国际刑事法院的审前程序主要由检察官的调查程序、预审分庭发出逮捕令或出庭传票程序、在法院提起的初步程序以及审前确认指控程序组成。在这些程序中，检察官和预审分庭作为程序主体，发挥着极其重要的作用，相对而言被调查人及其律师的作用比较消极，除了参加预审分庭举行的初次到庭程序和确认指控程序之外，几乎处于被调查的消极地位，仅享有一些维护自身安全和自由的防御性权利，控辩双方基本上不存在对抗，这导致整个审前程序都呈现出一种浓厚的职权主义色彩。但是，这种职权主义的审前诉讼结构并非自上而下的单向追究模式，而是通过强化检察官的客观义务和预审分庭的消极中立及积极中立角色，达成控辩双方之间的一种无对抗平衡。

（一）检察官在审前程序中的客观义务及其职责

国际刑事法院检察官对案件开展的调查程序类似于国内刑事诉讼中的侦查程序。从类型上来看，与英美当事人主义诉讼和大陆职权主义诉讼相对应的侦查模式分别为双轨制侦查模式和单轨制侦查模式。双轨制侦查模式是指控辩双方在审前都可以去调查案情和收集证据，双方在理论上具有平等的调查权利。为弥补侦查能力的先天不足，辩护方可以聘请私人侦探或者鉴定专家对案件事实进行调查并收集证据。单轨制侦查模式是指侦查权由国家机关所垄断，民间机构和人员不得进行侦查活动，负责对案件进行侦查的机关或人员负有全面查清事实的客观义务，既要收集证明嫌疑人有罪、罪重的证据，也要收集证明嫌疑人无罪、罪轻的证据。由于没有自己的警察力量，加上国际犯罪调查的特殊性（需要到主权国家进行证据和事实的调查活动），国际刑事法院的审前调查是由检察官来完成的，采单轨制的侦查模式。根据《罗马规约》第54条的规定，检察官应当：“（1）为查明真相，调查一切有关的事实和证据，以评估是否存在本规约规定的刑事责任。进行调查时，应同等调查证明有罪和证明无罪的情节；（2）采取适当措施，确保有效地对本院管辖权内的犯罪进行调查和起诉。进行调查时，应尊重被害人和证人的利益和个人情况，包括年龄、性别、健康状况，并应考虑犯罪的性质，特别是在涉及性暴力、性别暴力或对儿童的暴力的犯罪方面；（3）充分尊重本规约规定的个人权利。”依据上述规定，国际刑事法院的检察官在审前调查阶段很显然不是一个单纯的控诉方角色，而是一个承担着客观义务的中立的调查者，其不仅要全面收集证据，而且还负有保护被害人、证人以及被调查人权利的职责。

具体而言，检察官在审前阶段需承担的职责包括以下几个方面：第一，启动调查程序。根据《罗马规约》第13条的规定，国际刑事法院对案件的管辖可以基于三种情况发生：缔约国向检察官提交显示一项或者多项犯罪已经发生的情势；安理会向检察官提交情势；检察官自行决定对法院管辖权内的犯罪进行调查。无论基于哪种情况，检察官都是决定是否启动调查程序的不二主体。根据《罗马规约》第53条的规定，检察官在决定是否对情势进行调查时，应考虑资料的充分性、案件的可受理性以及调查的公正性。具体而言，资料的充分性是指检察官掌握的资料是否提供了合理根据，可据以认为有人已经实施或正在实施本法院管辖内的犯罪；案件的可受理性是指根据规约第17条，该案件是否为可与受理或者将可与受理的；调查的公正性是指考虑到犯罪的严重程度和被害人的利益，是否仍有实质理由认为调查无助于实现公正。在符合以上三个条件的情况下，检察官应决定开始调查，否则应作出不予调查的决定。

第二，收集证据，查明事实。根据《罗马规约》第54条第2款和第3款的规定，对于检察官决定调查的情势或者案件，检察官可以根据《罗马规约》第九编的规定取得缔约国的合作在一国境内进行调查，或者根据规约第57条第3款第4项的规定由预审分庭授权在一国境内进行调查。检察官可以采取的调查措施包括：收集和审查证据；要求被调查人或者被害人、证人到庭并对其进行讯问；请求任何国家合作，或请求政府间组织或安排依照各自的职权任务规定给予合作；同意不在诉讼的任何阶段披露检察官在保密条件下取得的、只用于产生新证据的文件或资料，除非提供这些资料的一方同意予以披露；采取必要措施，或要求采取必要措施，以确保资料的机密性，保护人员或保全证据。

第三，申请签发逮捕令或出庭传票。根据《罗马规约》第58条的规定，调查开始后，检察官可以向预审分庭申请签发逮捕令或者发出传票，逮捕或者传唤某人出庭。检察官申请逮捕的申请书应包括以下内容：该人的姓名及有关其身份的任何其他资料；该人被控告实施的本法院管辖内的犯罪的具体说明；被控告构成这些犯罪事实的摘要；证据和任何其他资料的摘要，这些证据和资料构成合理理由，足以相信该人实施了这些犯罪；检察官认为必须逮捕该人的理由。此外，检察官还可以请求预审分庭修改逮捕证，变更或增加其中所列犯罪。

第四，决定是否起诉。根据《罗马规约》第53条第2款的规定，检察官在调查后，应决定是否对案件进行起诉。如果存在下列三种情况，检察官应作出不进行起诉的决定：没有充分的法律或事实根据，可据以请求发出逮捕令或传票；该案件根据规约第17条的规定不可受理；考虑到所有情况，包括犯罪的严重程度、被害人的利益、被控告的行为人的年龄或疾患，及其在被控告的犯罪中的作用，起诉无助于实现公正。

第五，参加审前确认指控程序。根据《罗马规约》第61条的规定，对于检察官决定起诉的案件，预审分庭应举行听讯，以确认检察官准备提起审判的指控。检察官应出席听讯。听讯前，检察官可以继续进行调查，并可以修改或者撤销任何指控。指控的任何修改或撤销，应在听讯前合理通知该人。撤销指控时，检察官应将撤销理由通知预审分庭。听讯时，检察官应就每一项指控提出充足证据，证明有实质理由相信该人实施了所指控的犯罪。检察官可以采用书面证言或证据摘要，而无须传唤预期在审判时作证的证人。

综上，检察官在审前程序中拥有很大权力，特别是在决定是否开始调查和是否进行起诉的问题上，《罗马规约》给了检察官范围较大的自由裁量权：对于那些既具有足够的事实根据又属于法院管辖的情势和案件，检察官仍然有权基于利益权衡原则决定是否开始调查或者进行起诉。这体现了国际刑事法院在调查和起诉政策上所采取的便宜主义原则。起诉法定主义和起诉便宜主义是各国在刑事起诉问题上采取的两种基本政策：起诉法定主义要求检察官对于符合法定起诉条件的案件必须提起公诉，以启动审判程序；起诉便宜主义则赋予检察官在案件符合法定起诉条件的情况下，仍有权在考虑涉及诉讼公正和效率的各方面因素的情况下斟酌决定是否提出起诉。二者的根本区别体现在是否赋予检察官以起诉裁量权。起诉法定主义是各国早期刑事诉讼中所采取的公诉政策，但是单一的起诉法定主义会导致所有案件无论大小轻重均诉至法院造成法院案件堆积如山，诉讼效率极其低下。现代国家，无论是大陆法系还是英美法系国家，均在原有的起诉法定主义的基础上增加了起诉便宜主义，从而使检察官的起诉具有灵活性，以平衡诉讼公正和效率之间的价值冲突。比如美国在犯罪追诉机制上实行国家追诉主义，即只要符合起诉条件，检察官将代表国家向法院提起公诉，体现了起诉法定主义。但实践中广泛存在的“辩诉交易”又体现了起诉便宜主义。法国《刑事诉讼法典》第40条规定：“检察官接受申诉和指控并估量如何处理。”德国《刑事诉讼法》第153条规定了暂缓起诉制度，日本的《刑事诉讼法》第248条规定了起诉犹豫制度，即“根据犯罪人的性格、年龄、境遇和犯罪的轻重、情节以及犯罪后的情况，认为没有必要提起诉讼时，可以不提起公诉”。《罗马规约》在吸收各国做法的基础上，也赋予了检察官在决定调查和起诉时的自由裁量权，允许检察官在具备事实根据和案件具备可受理性的情况下，综合考虑犯罪的严重程度、被害人的利益、被控告人的年龄或疾患以及被控告人在犯罪中的作用，本着公正的原则作出是否起诉的决定。对于什么是“公正”，国际刑事法院的相关法律文件并没有进一步明确的解释，这有赖于法院在以后的判例中发展出更为具体的指导检察官行使自由裁量权的准则。

《罗马规约》赋予检察官选择案件的权力有两个方面的积极意义：一方面，有助于国际刑事法院实现促进冲突双方和解的目的。有罪必罚、罪行相当从来都是国内刑事司法制度的重要目标，但对于国际社会而言，对涉嫌实施国际犯罪的行为人进行起诉、审判、定罪、量刑，并非解决问题和冲突的唯一选择。相反，有时候国际刑事法院的介入反而会使问题和矛盾进一步复杂化。南非的真相与和解委员会在化解种族矛盾、实现地区和平等方面的成功范例，更加说明了这一点。因此，国际刑事法院的检察官在决定调查和起诉时，不仅要考虑法律适用的问题，也要考虑政治的“合目的性”问题，如果调查和起诉符合法律的要求，但在政治上被认为不适当时，检察官可以放弃追诉。另一方面，有助于提高国际刑事法院的诉讼效率。国际刑事追诉的对象是大规模的国际犯罪行为，如果要求检察官对所有参与其中、涉嫌犯罪的人进行起诉，将会导致国际刑事法院不堪重负。允许检察官选择案件起诉，将国际刑事法院的审判对象集中在对国际犯罪负有最主要责任的人及最严重的罪行上，才能有效地实现国际刑事法院的司法公正。当然，这并不意味着其他犯罪人就可以因之而逃避法律的制裁，基于补充管辖的原则，国内法院可以对大部分案件进行审判，从而与国际刑事法院形成良好的合作关系，双方共同为惩治、减少、预防国际犯罪作出努力。

当然，国际刑事法院的检察官拥有过大的自由裁量权也有其消极作用。检察官在选择案件进行调查和起诉时，能否客观、公正地行使权力，真正做到秉公执法而不会掺杂各种主客观因素（包括政治因素）造成滥用权力，一直都是国际刑事法院受到质疑的主要问题之一。比如根据中国官方的观点，中国之所以不加入国际刑事法院的主要原因之一就是“规约对检察官自行调查权缺乏必要的制衡，容易造成不负责任的滥诉”。[1]事实上，在允许采行起诉便宜主义的国家，如何有效制约检察官的自由裁量权都是一个必须要解决的问题。在这方面，日本采行的准起诉制度和检察审查会制度以及德国采行的强制起诉制度堪称模范。基于国际追诉犯罪的政治性与复杂性，对于国际刑事法院检察官的自由裁量权进行制约的必要性与重要性，尤甚于国内法。欲实现国际刑事司法的公平和正义，不但要防止包括检察官在内的司法官员基于不当个人利益滥用权力，而且更要防止司法官员基于自己的政治立场和好恶来选择、处理案件。对此，《罗马规约》设置了一定的制约机制，这种制约一方面来自于安理会，即根据规约第16条的规定，安理会有权推迟调查和起诉；另一方面则来自于预审分庭，即根据规约第15、53、57、61条的规定，预审分庭有权对检察官的自行调查进行授权，对检察官作出的不开始调查或不起诉决定进行审查，对检察官提起的指控进行确认。如果说前一种制约诉诸程序外的国际政治力量，那么后一种制约则诉诸程序内的权力分配与制衡。基于研究的主题，本书下文只对后一种制约机制进行探讨。

（二）预审分庭在审前程序中的角色和职能

作为审前程序中另一个重要的诉讼主体，预审分庭扮演着消极的裁判者和积极的案件调查者两种角色。预审分庭的制度化，是《罗马规约》在前南法庭和卢旺达法庭的预审法官制度的基础上形成的。1998年引入《前南法庭程序和证据规则》第65条中的预审法官制度，是前南法庭加强审前程序管理、提高庭审程序的效率所采取的一项重要举措。虽然很多人认为这是前南法庭在原有的当事人主义诉讼模式下，对大陆法系预审法官制度进行借鉴的结果，但前南法庭预审法官并没有侦查案件的任务，其职责主要是发挥审前准备功能，具体而言就是在双方当事人的沟通之间进行协调，确保他们准时履行证据披露义务，还可以命令当事人提交包含他们打算提出的案件性质信息的摘要——包括他们想要主张的案件事实问题和法律问题，他们打算传唤的证人名单和打算出示的物证，还有每一位证人将要作证证明的事实摘要。[2]国际刑事法院的预审分庭，显然承担了比前南法庭预审法官多得多的重要职责，这些职责几乎涵盖了英美法系的治安法官和大陆法系的预审法官的全部职能，从而在制约调查和起诉权、过滤案件、准备庭审方面发挥着全方位的功能。

1.作为消极裁判者的预审分庭

国际刑事法院的预审分庭，承担着制约检察官的权力和保障被调查人的个人权利、保护被害人和证人的重要职责。这些职责的发挥主要是通过预审分庭消极行使裁判权的方式来实现的。消极、被动性是司法权的本质特征，也是司法权能够保持客观、中立、公正立场的前提。没有检察官或者当事人的请求，预审分庭不能主动去行使权力，这些情形具体包括以下几种。

（1）授权检察官进行直接调查。根据《罗马规约》第15条的规定，检察官可以自行调查法院管辖权内的犯罪，如果检察官认为有合理根据进行调查，应请求预审分庭授权调查，并附上收集到的任何辅助材料。预审分庭在审查请求及辅助材料后，如果认为有合理根据进行调查，并认为案件显然属于本法院管辖权内的案件，应授权开始调查。根据上述规定，没有预审分庭的授权，检察官不能自行直接启动调查程序。这对检察官的自行调查权形成了根本性制约，由处于中立地位的预审分庭进行审查、授权，在很大程度上可以阻止检察官滥用直接调查权。

（2）复核检察官的不调查、不起诉决定。根据《罗马规约》第53条和《程序和证据规则》第105、106条的规定，检察官在根据第53条第1款和第2款决定不开始调查或者决定不进行起诉时，应将决定尽快通知向其提交情势的国家或者安理会，在根据第53条第1款第3项和第2款第3项（即起诉便宜主义原则）作出不进行调查或者起诉的决定时，应书面通知预审分庭。通知应附有检察官的决定和作出决定的理由。提交情势的国家或者安理会有权向预审分庭提出复核请求，由预审分庭对检察官的决定进行复核，并可以要求检察官复议该决定。对于检察官基于起诉便宜主义原则作出的不调查或不起诉决定，预审分庭可以主动复核该决定。在这种情况下，检察官的决定必须得到预审分庭的确认方为有效。也就是说，如果预审分庭不同意检察官作出的决定，则检察官必须对案件进行调查或者进行起诉。这赋予了预审分庭对检察官的强制调查和强制起诉权力，与德国的强制起诉程序有类似之处，对于检察官的自由裁量权形成了有力的制约。

（3）签发逮捕证或者出庭传票、决定羁押或者释放被逮捕人。为保护被调查人的人身自由权利，《罗马规约》对于逮捕和羁押规定了司法审查原则，这包括逮捕的事先审批原则和羁押的司法裁决原则。根据规约第58条的规定，对于需要逮捕的被调查人，检察官无权自行决定，需向预审分庭提出逮捕申请，预审分庭在审查检察官提交的申请书和证据或其他资料后，如果认为有合理理由相信实施了本法院管辖权内的犯罪且有逮捕的必要性，则应对某人发出逮捕证。有逮捕必要是指为确保该人在审判时到庭、确保该人不妨碍或不危害调查工作或法庭诉讼程序、在必要的时候为了防止该人继续实施犯罪或实施法院管辖权内产生于同一情况的有关犯罪。逮捕证的内容应当全面，具体应包括该人的姓名及有关身份的任何其他资料、要求据以逮捕该人的本法院管辖权内的犯罪的具体说明以及被控告构成这些犯罪的事实的摘要。如果预审分庭认为有合理理由相信该人实施了被控告的犯罪，而且传票足以确保该人出庭，则应发出传票，传唤该人出庭。传票的内容应包括该人的姓名以及有关身份的任何其他资料、指定该人出庭的日期、该人被控告实施的本法院管辖权内的犯罪的具体说明和被控告构成这些犯罪的事实的摘要。对于被逮捕的人移交国际刑事法院之后，预审分庭应尽快举行初步到庭听讯，被逮捕人有权申请在候审期间暂时释放，预审分庭应作出继续羁押或者有条件或无条件释放的决定。不仅如此，预审分庭还应定期复议有关释放或羁押该人的裁定，并可以随时根据检察官或该人的请求进行复议。经复议后，预审分庭如果确认情况有变，可以酌情修改其羁押、释放或释放条件的裁定。

（4）举行审前确认指控听讯。根据《罗马规约》第61条的规定，预审分庭在某人被移交或到本法院出庭后的一段合理时间内，预审分庭应举行确认指控的听讯。该听讯的目的是审查检察官提起的指控是否符合法定的条件，防止不当指控，从性质上来说属于对检察官起诉权的司法审查和制约。审前确认指控听讯原则上应采取对席审理的方式，检察官和被指控人及其律师应当都在场。听讯过程中，检察官负责针对每一项指控提出证据，证明有实质理由相信该人实施了所指控的犯罪。被指控人在听讯过程中可以对指控提出异议，质疑检察官提出的证据和自行提出证据。预审分庭在听讯的基础上确定是否有充足证据证明有实质理由相信该人实施了各项被指控的犯罪，并作出如下几种裁决：一是确认证据充足的各项指控，并将该人交付审判分庭，按经确认的指控进行审判；二是拒绝确认证据不足的各项指控；三是暂停听讯并要求检察官考虑：就某项指控提出进一步证据或做进一步调查；修改一项指控，因为所提出的证据显然构成另一项法院管辖权内的犯罪。

通过上述各种司法程序，预审分庭对检察官的直接调查权、不起诉权、起诉权、逮捕权等项权力形成了强有力的制约，充分体现了程序内的权力之间的分工与制衡，对于防止检察官滥用自由裁量权、保护被追诉者的正当权利具有极为重要的价值和意义。

2.作为积极调查者的预审分庭

除了作为消极的裁判者行使司法权之外，预审分庭还承担着积极的证据调查者的角色和职能，这集中体现于《罗马规约》第56、57条以及《程序和证据规则》第116条的规定。根据这些规定，预审分庭的证据调查主要包括两类：一类是基于检察官请求或者依职权自行启动“独特调查机会”程序，以保全日后可能无法获得的各种证据；另一类则是基于辩护方的请求收集证据。

《罗马规约》第56条规定了“独特调查机会”程序。根据本条规定，“独特调查机会”程序可以基于两种方式而启动。一是依检察官请求而启动。如果检察官认为就审判而言，进行某项调查，以录取证人证言或陈述，审查、收集或检验证据，可能是日后无法获得的独特机会，检察官应将这一情形通知预审分庭。预审分庭可以应检察官的请求，采取必要措施，确保程序的效率及完整性，特别是保护辩护方的利益。检察官还应向被逮捕或被传唤的人提供相关资料，使该人可以就此事提出意见。二是如果检察官未提出请求，但预审分庭认为需要采取措施以保全认为审判中对辩护方意义重大的证据，则应向检察官了解为要求采取这些措施的理由，如果预审分庭认为检察官没有理由不要求采取这些措施，则可以自行采取这些措施。这些措施包括：（1）作出应遵循的程序的建议或命令；（2）指示为该程序做记录；（3）指派鉴定人进行协助；（4）授权被逮捕人或被传唤到庭人的律师参与，或在尚未逮捕、到庭指定律师时，指派一名律师到场代表辩护方的利益；（5）指派一名预审分庭的法官监督证据的收集和保全及对人员的讯问并就此作出建议或命令；（6）采取其他可能必要的措施以收集或保全证据。通过上述规定可以看出，“独特调查机会”程序实质上是由预审分庭主持的证据固定和保全程序，只有经过这样的程序，在审前收集到的证据才能进入审判程序，尽管其相关性和可采性仍需由审判庭依据规约第69条的规定进行判断，其证据价值也有待于审判庭予以确定，但至少这些审前证据获得了通往法庭的第一张通行证。第56条的规定一方面蕴含了国际刑事法院采行“审判中心主义”的纵向诉讼构造，即所有的证据都必须当庭直接提交，证人应当亲自出庭作证，原则上禁止使用书面证据；另一方面则为这项规则设置了例外，这包括对于那些日后可能无法获得的证人证言或者其他证据，预审分庭可以基于检察官的请求或自行依职权决定予以调取和保全，但必须确保被逮捕或被传唤的嫌疑人知晓此事并有机会发表意见，并且在采取措施的时候确保代表辩护方利益的律师到场。如果说在授权检察官进行调查、对检察官的不起诉审查、审前确认指控听讯程序中，预审分庭扮演的是消极中立的裁判者角色，那么在“独特调查机会”程序中，预审分庭扮演的则是积极中立的证据调查者。这与大陆法系职权主义诉讼模式之下对法官职能的定位非常吻合。

《罗马规约》第57条和《程序和证据规则》第116条对预审分庭基于辩护方请求收集证据的程序进行了规定。如前文所述，国际刑事法院的审前调查程序采取“单轨制”的侦查模式，被调查人及其律师没有证据调查权，无权到主权国家亲自进行证据调查和收集活动，更没有寻求各缔约国给予合作的主体资格。尽管检察官承担着调查有罪证据和无罪证据的客观义务，但基于其追诉职能和控诉方立场，难免会对有利于辩护方的证据有所忽略。为平衡这种审前程序中失衡的控辩关系，规约和规则赋予辩护方请求预审分庭收集证据的权利。根据《罗马规约》第57条的规定，预审分庭应根据被逮捕或被传唤到庭的人的请求，发出必要的命令，包括采取“独特调查机会”措施，或者依照第九编的规定寻求必要的合作，以协助该人准备辩护。《程序和证据规则》第116条对预审分庭发出上述命令或请求合作的条件进行了规定：（1）发出的命令有助于收集对适当裁断待决问题，或对适当为有关的人准备辩护可能具有重要意义的证据；（2）在请求合作方面，辩护方已根据规约第96条第2款的规定提供足够资料。在作出上述决定之前，预审分庭可以征求检察官的意见。

总之，通过发挥预审分庭的职权作用，达到审前证据调查程序中的控辩平衡，是国际刑事法院吸收大陆法系的法官职权作用和英美法系的控辩平等理念的结果，尽管控辩双方在审前不存在对抗，但预审分庭的介入也能使二者悬殊的力量差异得到一定的改善。特别值得提出的是，预审分庭的证据调查和保全活动既可以基于检察官和辩护方的请求而进行，也可以在其认为对辩护方意义重大的情况下自行决定进行，这使得预审分庭承担了在审前主动照顾弱势的辩护方的职责，密切了预审分庭与辩护方的关系。相对于原则性地强调预审分庭应保持客观、中立立场而言，这种职责的赋予更有利于预审分庭避免因与检察官的同侪关系（即同为国际刑事法院的司法官）而产生的偏倚，从而使控、辩、审三种职能在审前达到相对的平衡。

[1] 刘建超：《中方对国际刑事法院罗马规约尚有所保留》，见2002年7月11日《中国日报》网站。

[2] ［意］Fasto Pocar：《前南国际刑事法庭刑事程序中的普通法和大陆法传统：油能溶于水吗》，载《证据科学》，2010（3）。