赵琳琳[1]

如何有效打击腐败犯罪是中国内地、香港澳门特区和台湾地区共同面对的难题。从司法实践情况来看，这类案件的侦办通常比较棘手，尤其是在取证方面，传统方式难以奏效，各地也在尝试运用特殊侦查手段来获取证据。这样固然有利于取证和打击犯罪，但有侵犯人权之虞；而且这四个地区的具体法律规定也存在差异。因此，当腐败犯罪遭遇跨区际问题时，特殊侦查制度的设计和运作，以及通过这类手段获取的证据是否在域外具有证据能力，则是亟须加以研究的问题。本文从有关国际公约出发，主要结合内地和澳门特区的具体立法和司法实践来探索解决之道。

一、腐败犯罪和国际公约

2003年10月31日联合国通过了《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）；同年12月10日，中国政府进行了签署；2005年10月27日，经十届全国人大常委会第十八次会议决定，正式批准加入。2006年2月12日，这一公约在国际上对中华人民共和国生效。中央政府根据《香港基本法》第153条、《澳门基本法》第138条的相关规定，在咨询特区政府的意见后，决定将公约适用于港、澳特别行政区。鉴于腐败犯罪的自身特点和实践需要，《公约》允许缔约国主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和其认为适当时使用其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段获取的证据。为了保障人权，该公约也进行了严格的限制。

（一）腐败犯罪侦办之难

腐败犯罪具有高智能性、高隐秘性等特点，司法实践中若只运用常规侦查手段很难获得有效证据，因此，侦查活动的技术性不得不随之提高。腐败犯罪案件侦办之难主要表现在以下几个方面。

1.发现难

与一般的犯罪不同，腐败犯罪没有直接的被害人，因而侦查机关难以通过报案、控告等传统、被动的方式启动追诉程序。且这类犯罪的主体一般占据一定职位，社会关系网复杂，背景深，表面从事正当工作，犯罪方式比较隐蔽，即使周围人也无法及时察觉。

2.取证难

腐败犯罪中，如贿赂罪等，多在封闭空间内“一对一”进行，如果双方守口如瓶，侦查机关很难获取其他证据。且这类犯罪嫌疑人的反侦查能力通常比较强，一旦公开取证，容易打草惊蛇，反而会加大侦查的难度。

3.追缉追缴难

随着世界经济的全球化发展，犯罪跨区际现象日益常见，腐败犯罪的犯罪嫌疑人往往采取逃往境外、转移赃款赃物至境外等方式，以逃避法律追究。根据央行《我国腐败分子向境外转移资产的途径及监测方法研究》报告，“有相当多的外逃者通过香港中转，利用香港世界航空中心的区位以及港人前往原英联邦所属国家可以实行‘落地签证’的便利，再逃到其他国家。”[2]由于各地法律的差异，追缉追缴不易，单靠一地的侦查力量显然难以发挥作用。

（二）国际公约中的特殊侦查

1999年12月17日《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第20条第1款规定：“各缔约国均应在其本国法律基本原则许可的情况下视可能并根据本国法律所规定的条件采取必要措施允许其主管当局在其境内适当使用控制下交付并在其认为适当的情况下使用其他特殊侦查手段如电子或其他形式的监视和特工行动以有效地打击有组织犯罪。”《公约》第50条（特殊侦查手段）规定：“一、为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。二、为侦查本公约所涵盖的犯罪，鼓励缔约国在必要情况下为在国际一级合作时使用这类特殊侦查手段而缔结适当的双边或多边协定或者安排。这类协定或者安排的缔结和实施应当充分遵循各国主权平等原则，执行时应当严格遵守这类协定或者安排的条款。三、在无本条第二款所述协定或者安排的情况下，关于在国际一级使用这种特殊侦查手段的决定，应当在个案基础上作出，必要时还可以考虑到有关缔约国就行使管辖权所达成的财务安排或者谅解。四、经有关缔约国同意，关于在国际一级使用控制下交付的决定，可以包括诸如拦截货物或者资金以及允许其原封不动地继续运送或将其全部或者部分取出或者替换之类的办法。”2004年9月，第17届国际刑法学大会通过的《国际交往中的腐败及相关犯罪的决议》明确提出：“各国应当为腐败犯罪的侦查规定适当的手段。这些手段在严重的案件中可以包括秘密侦查以及窃听通信。”由此可见，在腐败等特定犯罪中适用特殊侦查手段为国际社会所认可，《公约》中提出了三种特殊侦查方式。

1.控制下交付（controlled delivery）

1988年《联合国禁止非法贩卖麻醉药品管理条例暨精神药物公约》引入了这一概念，其第1条第7款规定：“‘控制下交付’系指一种技术，即在一国或多国的主管当局知情或监督下，允许货物中非法或可疑的麻醉药品、精神药物、本公约表一和表二所列物质或它们的替代物质运出、通过或运入其领土，以期查明涉及按本公约第3条第1款确定的犯罪的人。”根据《公约》第2条第9款的相关规定，控制下交付是指“在主管机关知情并由其监控的情况下允许非法或可疑货物运出、通过或者运入一国或多国领域的做法，其目的在于侦查某项犯罪并查明参与该项犯罪的人员”。对于跨区际犯罪采取“控制下交付”的手段，将使得侦查活动更加隐秘、灵活，有利于各地联手反腐败。而且，在控制的过程中侦查机关可摸索赃款赃物的转移路线或者罪犯的逃亡路线，从而掌握腐败犯罪的规律，更好地实现预防和打击。不过，采取这项措施应在当地法律允许下，并事先协议有关细节问题。

2.电子或其他监视形式（electronic or other forms of surveillance）

电子监视主要是指为了侦查犯罪，利用电子技术设备等进行监控或秘密听取他人谈话、秘密拍照、秘密录像等侦查方法。其他监视形式指利用电子技术以外的现代科技方法收取或截获犯罪信息。采用这类手段获取证据具有生动性、及时性等特点，因而其适用范围也在逐渐扩大，包括犯罪预防、社会管理等方面，但其可能侵犯人们的隐私权。

3.特工行动（undercover operations）

特工行动是指在一个组织或者机构里以有计划的、秘密的工作为内容的行动，一般包括特情、卧底侦查、廉洁考验等方式。

（1）特情。特情侦查是指“获取犯罪信息和计划，了解犯罪组织结构，发掘犯罪者之阶层组织，揭露犯罪组织之活动范围及方式，寻找幕后首脑之犯罪证据，提供侦查机关最佳行动时机之情报”。[3]特情耳目的使用必须具备三个基本的条件：一是能够发现或接触到犯罪嫌疑人，具备获取犯罪情报的能力；二是具有开展秘密工作的活动能力；三是愿意工作并能够被控制，具有使用且不发生意外的可能性。[4]

（2）卧底侦查。根据《现代汉语词典》的解释，卧底就是“埋伏下来做内应”[5]。简单而言，卧底侦查是指侦查人员通过掩饰或伪装身份潜入犯罪团体内部以搜取证据的一种活动。这项侦查手段在打击有组织犯罪、恐怖犯罪等行动中比较有效。

（3）廉洁考验。1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《反腐败的实际措施》第三部分“侦查、调查和判决贪污官员的程序”中第（五）项“廉洁考验”规定：“隐蔽的贪污活动如不被揭露会一直延续下去，而用其他方法都无法识破行贿受贿及其他舞弊行为的秘密。”赞成采用这种策略的人普遍承认，必须对设圈套、使用诱骗术的类型加以限制。虽然对应该如何在程序上落实这些限制或对其如何界定没有什么一致的看法，但对这种策略应有明确准则加以管理这一点，已有强烈共识。[6]实际上，“廉洁侦查”类似于在其他犯罪中称作“**侦查”的特殊侦查手段，其有广义和狭义之分。广义的**侦查包括两种类型：一是“犯意诱发型”，指被**者本无犯罪意图，因侦查机关积极主动的**行为而产生犯意进而实施犯罪，又被称作“警察陷阱”或“侦查圈套”；二是“机会提供型”，即侦查机关针对已有犯罪意图的被**者实施的**侦查，这属于狭义的**侦查。一般说来，“警察陷阱”无异于政府教唆犯罪，因而普遍遭到禁止，但仅仅提供犯罪机会在有的国家和地区则是可接受的。

二、内地和澳门特区特殊侦查之立法与司法现状

（一）中国内地

总的来看，内地立法极少涉及特殊侦查，不过，实践中侦查机关会在特定案件中采用这类措施，但做法不一，亟待规范。

1.立法上

《公约》规定的上述特殊侦查手段在内地《刑事诉讼法》中基本处于空白，该法第43条还规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题解释》第61条也规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”不过，另外两部法律中提到了所谓“技术侦察”。1993年《国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”1995年《人民警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”但这些法律对人民检察院侦查的职务犯罪能否使用技术侦查手段并没有作出规定。

2.实践中

1984年公安部制定了《刑事特情侦查工作细则》，其属于公安内部文件。1989年高检院、公安部联合发布的《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》规定：“对经济犯罪案件，一般不要使用技术侦查手段。对于极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分子必须使用技术侦查手段的，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用。”2000年4月的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“运用特情侦破案件是有效打击毒品犯罪的手段。在审判实践中应当注意的是，有时存在被使用的特情未严格遵守有关规定，在介入侦破案件中有对他人进行实施毒品犯罪的犯意引诱和数量引诱的情况。‘犯意引诱’是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情**和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。对具有这种情况的被告人，应当从轻处罚，无论毒品犯罪数量多大，都不应判处死刑立即执行。‘数量引诱’是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到可判处死刑数量的毒品犯罪。对具有此种情况的被告人，应当从轻处罚，即使超过判处死刑的毒品数量标准，一般也不应判处死刑立即执行……因特情介入，其犯罪行为一般都在公安机关的控制下，毒品一般也不易流入社会，其社会危害程度大大减轻，这在量刑时，应当加以考虑。”这说明内地尽管立法上没有正式确立，但审判机关实际上认可了特情侦查的方式。

（二）澳门特区

相比之下，澳门相关刑事法律明确规定了两项特殊侦查手段，但也存在明显缺憾，至于《公约》中的其他几项手段，尚未纳入立法；实践中侦查工作难以有效、及时地展开。

1.立法上

澳门《刑事诉讼法》第112条（证据之合法性）规定：“凡非为法律所禁止之证据，均为可采纳者。”接着，第113条（在证据上禁用之方法）规定：“一、透过酷刑或胁迫，又或一般侵犯人之身体或精神之完整性而获得之证据，均为无效，且不得使用。二、利用下列手段获得之证据，即使获有关之人同意，亦属侵犯人之身体或精神之完整性：a）以虐待、伤害身体、使用任何性质之手段、催眠又或施以残忍或欺骗之手段，扰乱意思之自由或作出决定之自由；b）以任何手段扰乱记忆能力或评估能力；c）在法律容许之情况及限度以外使用武力；d）以法律不容许之措施作威胁，以及以拒绝或限制给予依法获得之利益作威胁；e）承诺给予法律不容许之利益。三、在未经有关权利人同意下，透过侵入私人生活、住所、函件或电讯而获得之证据，亦为无效，但属法律规定之情况除外。四、如使用本条所指获得证据之方法系构成犯罪，则该等证据得仅用以对该犯罪之行为人进行追诉。”可见，特殊侦查手段在澳门是受到严格限制的。该法典第3卷第3编第4章则专门规定了“电话监听”制度；其他如秘密录音录影等，则类推适用电话监听的规定，须经法官事先批准方能采用。

至于卧底侦查，第6/97/M号《有组织犯罪法》第15条第1款规定：刑事调查人员或第三人，为着预防或遏止罪行的目的，将身份或身份资料隐藏，在刑事警察当局监督下从事活动，渗透到黑社会内，取得黑社会成员的身份，并在从事黑社会犯罪活动的人的要求下，接受、持有、藏有、运输或交出武器、弹药或犯罪工具，庇护其黑社会成员，筹款或提供集会地点等行为，不受处罚。同时，该法第28条还规定了对卧底侦查人员的身份保密制度。

2.司法实践中

澳门特区终审法院曾在一份裁判书中对于监听证据表达了这样的观点：“违反收集证据的实质性规则是一回事。这是《刑事诉讼法》第113条第1款和第3款提到的，规定透过侵入电信而获得之证据，除法律规定的例外情况之外，均为无效及不能使用的。这是指《刑事诉讼法》第172条所指的在没有法官批示的情况下对电话谈话或通信进行截听或录音。对该项法律违反相当于《刑事诉讼法》第106条最后部分提到的不可补正之无效，因为是直接涉及对由《基本法》第32条所保护的人的权利的侵犯。而《刑事诉讼法》第173条对电话谈话或通信进行截听或录音规定的行动程序问题却是另一回事。该条规定须就上条所指之截听或录音缮立笔录，该笔录须连同录音带或相关材料，立即转送予命令或许可行动之法官，让其知悉有关内容。这些程序与被针对者的权利没有任何关系，仅规定有关形式的方面，而且仅仅旨在保证谈话和通信的秘密性。第113条规定所指的并非这些程序，因为所涉及的不属于对电信的侵入，不属于禁止之证据。”[7]

从葡萄牙法院的司法见解来看，亦完全不接纳“诱发者”的搜证方式，认为“诱发者旨在诱发他人落实其犯罪的决意；渗透者是透过取得犯罪分子信任的方式，藉此接近他们并与其一起行动，在有需要时，亦参与实施相关的犯罪计划，但不得担任教唆犯的角色；而隐藏身份的人员则置身于犯罪活动及犯罪分子以外，换言之，他们既不会诱发犯罪的发生，亦不会与被调查人发生任何信任关系。”但也有学者认为：以隐藏身份方式所作出的搜证行为，“属法律上不允许的行为”，因而根据澳门《刑事诉讼法》第112条的规定，“所搜获的证据”被视作不法。[8]在澳门目前的制度设计下，“放蛇”等特殊侦查手段是不被允许的。至于电子跟踪，如带有较大侵入性的，也不能合法采用。

三、区际刑事司法合作视野下的腐败犯罪特殊侦查

为了更有效地打击跨区际犯罪，一般来说，委托境外机构调查取证的，只要符合受委托方当地的法定程序，委托方应当对所获得的证据加以认可和采纳。不过，鉴于特殊侦查手段极易侵犯人权的特点，各地也应尽量完善相关制度，实现被动型侦查向主动型侦查的转化，强调反腐败的整体性和协作性，并遵守国际上普遍适用的基本规则。笔者这里主要就内地和澳门特区相关制度的完善谈谈看法。

（一）内地“技术侦查”制度之完善

2011年8月内地公布了《刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》），其中“侦查”一章新增第八节“技术侦查”，包括5个条文，显得过于简单。内地应当参照国际公约的有关规定，结合立法和司法实际，完善《草案》中的“技术侦查”部分。

1.适用条件

《草案》关于适用条件的表述容易造成理解上的混乱，进而影响统一适用，如《草案》第147条、第148条、第150条和第151条中“或者其他严重危害社会的犯罪案件”，“重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”，“在必要的时候”，“必要时可以由审判人员在庭外对证据进行核实”等规定，何为“严重”、“重大”、“必要”，不得而知；而且，这样规定使得这类措施的适用范围过宽，不利于保障人权，应严格加以控制。

2.批准机关

《草案》第150条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员实施秘密侦查。”然而，对特殊侦查手段实行司法审查是国际通例，《草案》的这一规定难以实现有效的监督和制约。鉴于内地检察院的法律监督机关的宪法地位，以及上下级检察院之间的领导关系，可交由上一级人民检察院批准；或者更彻底一点，实现西方式的司法审查，将特殊侦查手段的采取交由法官批准。

3.相关程序

特殊侦查手段必须符合预防或遏止特定犯罪尤其是取证的目的，而且应当与被调查犯罪的严重程度相称，遵循正当程序。无论是国际文件还是各国或地区的立法，一般均规定了使用的期限。《草案》第148条对此也作出了规定，基本上还是合理的。不过，《草案》忽视了对权力的制约，没有充分保障被告人的防御权，应增加规定：犯罪嫌疑人一旦发现错误或违法行为，可及时请求更正和救济。同时，还应明确规定可操作的救济程序。

4.证明力和证据能力

《草案》第151条规定：“依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。对于通过实施秘密侦查收集的证据，如果使用该证据可能危及特定人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露特定人员真实身份等保护措施，必要时可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”为了遏制非法取证，确保相关证据的证明力和证据能力，需要配套以下两项制度。

（1）非法证据排除规则，该规则具有抑制非法侦查、保障人权的功能。对于违法采取特殊侦查手段所得的证据是否一律加以排除，则需要具体分析。《草案》第53条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”可见，这一规定对于非法言词证据和非法实物证据采取了不同的处理方式，基本符合内地刑事司法的传统与现实需要。

（2）侦查人员出庭作证制度。由于特殊侦查大多在被调查人不知情的情况下展开，为了防止侦查人员滥用权力，保障辩护方的质证权，应当配套侦查人员出庭作证制度。内地《人民检察院刑事诉讼规则》第343条规定：“公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议，需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检查等侦查活动的见证人出庭陈述有关情况的，可以建议合议庭通知其出庭。”《草案》第56条也规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，由人民检察院对证据收集的合法性加以证明。人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。经依法通知，侦查人员或者其他人员应当出庭。有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况。”不过，为了确保卧底等侦查人员的人身安全，可加以适当变通，比如采取身份保密、屏风遮蔽、设置隔离作证区等保护性措施。

5.法律责任

《草案》中多为授权性规定，缺乏相应的责任追究制度。因办案人员行使公权力造成的损害，受害人可按照国家赔偿法的规定请求物质和精神赔偿；构成犯罪的，则应追究相关人员的刑事责任。

（二）澳门特区相关制度之完善

1.电话监听

澳门刑诉法典没有规定对于电话监听申请的审查期限以及电话监听的期间。其后果是：一方面延误了取证的时间，影响了侦查的效果，不利于打击犯罪；另一方面使得当事人的隐私权长期处于不确定的状态，不利于保障人权。对此，法典应当补充规定；同时，为了不贻误侦查的最佳时机，法典还应设立电话监听的紧急实施机制，赋予检察官在紧急情况下对监听的决定权，随后由该检察官在合理时间内呈交法官确认。不过，对于紧急监听的适用范围应严格限制，立法方式有两种选择：（1）除了满足监听的一般条件之外，应增加“确有理由认为会有延误危险”的限制条件；（2）列举可紧急监听的犯罪类型。

2.其他特殊侦查手段

2011年7月澳门行政会完成讨论《公共地方录像监视法律制度》的法律草案，其中规定，使用录像监视系统的目的仅限于确保社会治安及公共秩序，尤其是预防犯罪及辅助刑事调查。待其生效后，录像所收集的影像及声音可作为证据资料。此外，澳门《刑事诉讼法》的修改亦在进行之中，可藉此机会将秘密录音录像明确写进法典，具体制度可参照监听的有关规定。至于“放蛇”等措施，可能与现行制度存在一定冲突，可考虑纳入特别刑法中加以规范；若写进《刑事诉讼法》，也必须严格限制其适用范围和条件。

3.刑事赔偿

对于刑事诉讼活动引起的赔偿问题，澳门《刑事诉讼法》作出了单独规定，该法典第4卷第2编第5章“因违法或不合理之剥夺自由之损害赔偿”第209条规定：“一、曾受明显违法之拘留或羁押之人，就被剥夺自由而受之损害，得向有管辖权之法院声请赔偿。二、受羁押之人所受之羁押虽非违法，但因在审查羁押所取决之事实上之前提时存有明显错误而使羁押显得不合理，且受羁押之人因被剥夺自由而遭受不正常及特别严重之损害时，上款之规定，亦适用之。三、如该错误系同时因受羁押之人之故意或过失而促成者，则上款之规定，不适用之。”不过，关于赔偿方式、赔偿标准以及赔偿程序等问题，现行法律缺乏具体而明确的规定，需要进一步完善。

[1] 法学博士，澳门科技大学法学院助理教授，澳门刑事法研究会监事长。

[2] 《我国腐败分子向境外转移资产的途径及监测方法研究》第8页，载http：//download.chinagate.cn/ch/pdf/20110615/fxq.pdf，访问时间：2011-11-20。

[3] 林东茂：《德国的组织犯罪及其法律上的对抗措施》，载《刑事法杂志》，1993（3）。

[4] 杨宇冠、吴高庆主编：《〈联合国反腐败公约〉解读》，北京，中国人民公安大学出版社，2004，第425页。

[5] 《现代汉语词典》（修订本），北京，商务印书馆，1996，第1324页。

[6] 最高人民职务犯罪预防厅编译：《国际预防腐败犯罪法律文件选编》，北京，法律出版社，2002，第413页。

[7] 澳门特别行政区终审法院第18/2010号案合议庭裁判，第47～48页。

[8] Manuel Leal-Henriques：《澳门刑事诉讼法教程》（第二版），卢映霞、梁凤明译，澳门，澳门法律及司法培训中心，2011，第186～192页。