薛淑兰[1]

腐败是人类社会经济发展到一定阶段后的政治顽症，是不同制度不同国家共同面对的世界难题。日益严重的腐败犯罪，贻害无穷。卡扎菲的溃败、萨达姆的灭亡无不与其本人及政府官员的腐败密切相关。因此，反腐是世界各国的艰巨任务，也是我国执政党的攻坚堡垒。

贪利是腐败产生的万恶之源，只有让腐败分子无利可图，才能根治腐败问题。从某种意义上说，反腐的主要内容之一就是追缴赃款赃物。谈到追赃，不言而喻，一国主权范围内的赃款赃物，只要挖出腐败分子，追缴不成问题，关键是境外赃款赃物的追缴，是我国司法机关面临的一项艰巨任务。

一、我国追缴腐败犯罪境外赃款赃物的法律依据

追缴腐败犯罪分子转移到境外的赃款赃物，必须于法有据。目前，追缴境外赃款赃物的基本法律框架已经形成。

（一）国际公约

1.《联合国反腐败公约》的直接追回机制和间接追回机制

直接追回机制是指当一缔约国的资产因腐败犯罪被转移到另一缔约国，在另一缔约国没有采取没收等措施处置时，通过一定的途径，主张对该资产的合法所有权，予以追回。《联合国反腐败公约》第53条规定：“各缔约国均应当根据本国法律：（一）采取必要的措施，允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼，以确立对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产的产权或者所有权。”

间接追回机制是指当一缔约国依据本国法律或者执行另一缔约国法院发出的没收令，没收被转移到本国境内的腐败犯罪所得资产后，再返还给另一缔约国。《联合国反腐败公约》第54条规定：“各缔约国均应当根据其本国法律：（一）采取必要的措施，使其主管机关能够执行另一缔约国法院发出的没收令；（二）采取必要的措施，使拥有管辖权的主管机关能够通过对洗钱犯罪或者对可能发生在其管辖范围内的其他犯罪作出裁决，或者通过本国授权的其他程序，下令没收这类外国来源的财产。”

《联合国反腐败公约》还要求，各缔约国应当根据本国法律，考虑采取必要措施，以便在因犯罪人死亡、潜逃或缺席而无法对其起诉的情形或其他相关情形下，能够不经过刑事定罪而没收腐败犯罪所得资产，以便进行资产返还。

《联合国反腐败公约》所确立的境外追赃机制，对于意图携款潜逃、转移赃款赃物的腐败分子具有一定的震慑作用，同时也表明，国际社会在追逃、追赃方面的合作，已迈出实质性的步伐，这对遏制全球性的腐败犯罪及贪官外逃将产生积极的作用。

2.其他国际公约

我国参加了含有引渡内容的17项多边公约和《联合国禁毒公约》等国际公约，为追缴其他犯罪的境外赃款赃物提供了国际法基础。

（二）双边条约

主要是引渡条约和刑事司法协助条约（协定）。迄今为止，我国已与近30个国家签订了刑事司法协助条约，其中基本上都有关于移交赃款赃物的规定，基本内容是：被请求方在本国法律许可的范围内，对犯罪嫌疑人转移至该国境内的赃款赃物有查找、确定、冻结、扣押、没收，以及在不损害本国国家利益和第三方合法权益的情况下，有移交的义务。我国还与33个国家缔结了引渡条约，这些引渡条约一般都规定了在准予引渡犯罪嫌疑人的同时，在被请求引渡国家的法律许可范围内，应当扣押在其境内发现的犯罪所得、犯罪工具以及可以作为证据的财物，而且一旦同意引渡，即使因为被请求引渡人死亡、失踪或者脱逃而无法执行引渡，上述财物仍可以予以移交。

在区际之间，目前在刑事方面，只有祖国大陆与台湾地区签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，其中第9条规定：“双方同意在不违反己方规定范围内，就犯罪所得移交或变价移交事宜给予协助。”内地与香港、澳门特区之间的多个协议还处在磋商阶段，但这并不影响内地与香港、澳门特区之间，在互惠基础上开展个案合作。

（三）国内法

（1）我国《刑法》第64条的规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；违禁品和犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

（2）我国《刑事诉讼法》第234条第1款规定：“公安机关、人民检察院和人民法院对于扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查……”该条第4款规定：“人民法院作出的判决生效后，……对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。”

（3）《刑事诉讼法》在2012年修正后在第5编中增加第3章，即犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序（共四条）。

此外，还有一些最高人民检察院、最高人民法院单独下发及与财政部共同颁发的司法解释性文件。

二、人民法院在追缴境外赃款赃物中的地位作用

追缴境外赃款赃物是我国司法机关义不容辞的义务，无论是公安机关还是检察机关，抑或是人民法院都应当高度重视境外赃款赃物的追缴。当然，目前公安机关、检察机关由于其职责使然，其追缴境外赃款赃物的任务更重。那么，人民法院是否就无事可做，袖手旁观呢？答案当然是否定的。

司法实践中，人民法院在境外追赃中能够发挥什么作用，怎样发挥作用？特别是刑事诉讼法修改后，具体怎样运作，这是需要我们认真研究并要加以解决的问题。

首先，需要了解一下境外追赃的几种形式。一般而言，在法律允许的范围内，境外追赃的形式可以是多样化的。为了维护国家利益，尽可能地挽回经济损失，惩治与震慑腐败分子，原则上，司法机关可以在任何阶段，采取任何形式追缴境外赃款赃物。

（一）境外追赃的主要形式

1.直接请求境外警方协助

在警务合作中，一般来说，如果对方同意遣返犯罪嫌疑人，其持有的犯罪所得就会一并予以移交，这种途径相对简单便捷。近年来，公安部做了大量工作，分别与有关国家的政府或其警务部门签订了多份关于打击犯罪的合作协议或合作谅解备忘录，其中将赃款赃物的移交列入了双方合作的范畴，在追缴境外赃款赃物方面取得了很大成绩。

2.通过刑事司法协助途经单独提出追赃请求

根据双边条约或者互惠原则，我国司法机关均可提出追缴境外赃款赃物的请求，境外执法机构也可向我国司法机关提出该项请求。

3.在开展引渡合作的同时提出追赃的请求

在双边引渡条约和刑事司法协助条约中，对双方的联系机关均有规定，我国司法机关可通过联系机关对外提出。此种方式，须双方国家之间签订有引渡条约。在犯罪嫌疑人被同意引渡的同时，可以要求被请求国执法机关随案移交赃款赃物。

4.由被害人在境外直接提起民事诉讼

5.由境外执法部门提起刑事诉讼程序

由我国司法机关通过国际刑警渠道或者提出刑事司法协助请求等方式，请求境外执法部门对有关的赃款赃物先行查封、扣押和冻结，然后由对方执法部门按照其本国法律以犯罪嫌疑人触犯该国法律为由，在其本国对犯罪嫌疑人提起刑事指控，我方协助提供有关证据材料，将赃款赃物充公后予以分享。

6.促使犯罪嫌疑人自行退赃

公安机关在缉捕犯罪嫌疑人过程中，可以通过退赃可酌定从宽处罚等政策教育，或者通过其他强制手段，迫使犯罪嫌疑人自行返还赃款赃物。如果嫌疑人已被缉捕回国，则可通过犯罪嫌疑人签署授权委托书方式，委托境外执法部门或者通过其在境外的亲属和朋友，或者以电话联系等形式，要求境外亲朋代为办理转款转物等手续，以较为便捷的方式达到追赃目的。

（二）人民法院在追缴境外赃款赃物中的地位作用

在我国现行的法律框架下，境内赃款赃物的追缴，公安、检察等侦查机关处于重要地位。从以往追赃的实践看，公安、检察等侦查机关不仅在境内追赃工作中发挥了重大作用，在境外追赃中成绩也很显著。如果公安、检察机关没有查到并扣押赃款赃物就无法追缴。但是，人民法院也要尽最大努力通过职权的行使，做好境外赃款赃物的追缴工作，特别是刑事诉讼法修改后，人民法院更要明确任务，细化程序，有所作为。

1.为主追缴

人民法院是审判机关，对于审判阶段我方需要对外提出的追缴请求或外方向我方提出移交赃款赃物意向的，人民法院应当积极开展工作，对于国与国之间的请求，如果双方签订有条约，通过条约确定的联系机关相互联系；对于区际之间，鉴于当前尚未确定联系机关，可由权力机关所指定的机关进行联系，需要其他机关协助的，牵头部门要做好相关协调工作。

2.协助追缴

对于侦查、起诉阶段，我方需要对外提出的追缴请求或外方向我方提出移交赃款赃物意向的，应主办机关的要求，人民法院要协助做好应当由人民法院依法所做的工作及提供的文书。如引渡案件中，对方如果提出移交赃款赃物需我方对被引渡人的量刑作出承诺，因量刑承诺依法应当由人民法院作出，所以，人民法院要积极配合侦查、起诉机关及时提供相关材料。

3.制定相关司法解释

目前，在涉外、涉港澳台的刑事司法协助包括追缴境外赃款赃物的工作中，还存在实体及程序方面的一些具体问题，亟待通过司法解释予以解决。特别是刑事诉讼法修改后，各有关部门如何运作，如果是公安机关侦查的案件，怎样通过检察院人民法院来提出申请，检察院、法院怎样立案？立什么案件？是否均要等一年才能申请？等等，均需最高人民法院进行调研论证，单独或与最高检察院等部门共同起草相关的司法解释，以利于境外赃款赃物追缴等各项工作的深入开展。

4.通过民事诉讼追缴境外赃款赃物

只要贪官外逃，可由人民检察院先行提起附带民事诉讼程序，要求人民法院判决有关当事人承担返还财物、赔偿损失等民事责任，或者要求人民法院判决没收有关财物。

三、人民法院追缴境外赃款赃物的基本原则

（一）平等原则

平等原则无论在国际间还是在区际间都应当是共同奉行的基本原则，追缴境外赃款赃物也是如此。就是说，在追缴境外赃款赃物工作中，要尊重对方的法律，尊重对方的司法管辖权，这是开展境外赃款赃物追缴工作的前提。

（二）依法原则

追缴境外赃款赃物必须依法进行，不仅要遵循国内法的有关规定，而且要遵循国际公约、双边条约的有关规定，不能为了追求追缴的成功率而放弃法律原则，无论在实体上还是在程序上，都不能脱离法律轨道。

（三）互惠原则

互惠原则是国家间和区际刑事司法协助及引渡等项工作都必须遵循的原则。在我方请求对方追缴在其境内的赃款赃物时，对于对方提出的分享追缴成果的建议和要求，以及今后向我方提出的此类请求，均应本着互惠互利和长期合作的精神给予合作。互惠不仅双赢而且多赢，不仅仅是追回了境外赃款赃物，而且对有关罪犯向国外转移犯罪所得的图谋，也会产生威慑作用。同时，还可以为将来的长期合作奠定基础。

（四）信用原则

有承诺就要履行，包括量刑承诺、互惠承诺、利益分成承诺等等。这一点，应当是我们特别要注意的方面。不能因人事更迭、法律修改、媒体干预等因素而影响我们已经作出承诺的实际履行。否则，在国际间或区际间失信，影响我国的司法权威和国际形象。

（五）协调一致原则

赃款赃物的追缴，是司法机关的共同任务，实践中，需要各司法机关的相互配合、步调一致。当侦查机关为追缴境外赃款赃物需要检察机关、人民法院作出是否起诉或量刑承诺时，检察机关和人民法院要大力配合，依法及时提供相关材料及法律文书。只有协调一致，才能确保追缴工作的顺利进行。

（六）方便快捷原则

这一原则应当是针对合作双方的。要使合作富有成效，合作双方一定要简化程序，尽量避免节外生枝。各自对其内部要多做工作。如香港要经立法会讨论决定，内地方面也要协调各部门之间及系统内部上下级间的关系。

四、人民法院追缴境外赃款赃物的程序

腐败犯罪境外赃款赃物的追缴案例，笔者在从事涉外刑事审判的多年中尚未接触到一例。下面结合笔者曾处理过的一例毒品犯罪追缴在香港的赃款赃物，向各位汇报一下人民法院追缴境外赃款赃物的程序问题，对腐败犯罪追缴境外赃款赃物会有一定的借鉴作用。

（一）内地与香港合作追缴、移交毒品犯罪赃款赃物的案例

该案是内地警方和香港警方共同破获的案件，犯罪嫌疑人将犯罪所得转移至香港，还在香港以其自己的名义和准妻子的名义购置了大量房产。其涉嫌犯走私、贩卖毒品罪被内地人民法院审判。内地警方和香港警方在侦查期间，由香港警方扣押和实质冻结了二人在特区的有关财产。在内地法院对这一走私、贩卖毒品案件进行审判期间，为解决此批财产的处理问题，香港方面主动建议内地司法机关就该案向香港特区申请充公毒犯财产，将有关财产收归特区政府所有。

1.香港特区提供了与内地进行司法协助的法律依据

（1）《1988年联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（1988年10月订于维也纳，以下简称《禁毒公约》）。该公约包含司法协助的条款，缔约国之间可相互提供协助，缔约国可应另一缔约国的请求，限制使用、变卖及充公在其境内发现的犯罪得益。该公约适用于香港地区。

（2）《贩毒（追讨得益）条例》（香港法例第405章）及其附属法例《贩毒（追讨得益）（指定国家和地区）令》（香港法例第405A章）附表2落实《禁毒公约》中关于限制、抵押和充公贩毒得益的条文，香港特区法院可应缔约国的请求，根据请求方法院颁发的命令，冻结和变卖毒犯在港查获的犯罪得益。根据香港法例第405章附属法A附表1的规定，有关限制、抵押和充公贩毒得益的法律程序也适用于中国内地向香港特区提出的申请。

（3）香港与其他地区已订立11项双边协定和安排。其中规定，充公的资产应归其所在地的一方所有，并订定双方可分配这些资产。

2.香港地区相关判例

此前，香港特区尚未收到过内地按照第405章发出的申请，所以两地没有合作的案例。

香港特区与美国的合作案例，如罗健民案。即《贩毒（追讨得益）条例》（香港法例第405章）有关分配毒犯被充公资产的建议。该案中香港特区政府接受美国政府的要求，同意其与香港特区政府平分在罗健民案中被香港特区政府充公的资产净值。香港接纳美国当局提出的分配50%充公资产的要求，但须先行扣除香港曾支付的所有开支，该案开支约占充公资产的20%。在这一情况下，美国将分得充公总资产的40%。同时，香港在确定及充公有关毒犯在美国的资产方面，亦曾作出很大努力，禁毒处建议在支付金额中应减去美国所持有充公资产总值的40%。

充公资产后分配的限制条件是：一是有关款项不会再引起任何法律上的纠纷；二是不予接受涉及毒犯资产总值1000万港元或以下的请求；三是存放在存款账户5年。

陈正维案。该案中，美国政府希望均分香港特区政府在陈正维案中所充公的资产，香港同意美国政府分配充公资产净值50%的请求，没有扣留费用。

理由：该案最初是由美国政府进行调查，后陈正维在逃，使香港政府在发出本地没收令充公其资产方面遇到困难，便要求美国政府发出外地没收令，以充公陈正维的在港资产。后香港特区政府把从美国政府处取得的没收令在香港登记为外地没收令，根据该没收令得以充公陈正维在香港的资产。

关于分配比率：计算美国有关开支有困难，但是香港付出的资源一定比美国少，因此同意美国的要求，将充公资产总值的一半分与美国。

3.香港临时立法委员会保安事务委员会会议纪要

（1）充公毒犯资产的目的：可以阻止毒贩通过洗黑钱，利用有关资产继续贩毒或进行其他犯罪活动，增加政府财政收入只是次要目的。

（2）法例并未规定政府必须与海外司法管辖区分摊充公所得的毒犯资产，但《1988年禁毒公约》第5条第5段规定缔约国可以与其他缔约国分摊，但是资产总额在1000万元以下的要求将被拒绝。

（3）分摊资产准则：提出要求的对方必须是已和香港政府订立了刑事司法协助协定，或曾订立打击贩毒活动双边协定的政府；当局在调查工作或司法程序方面作出重大贡献的才能得以分配充公有关资产。

（4）关于资产分摊的比例。根据具体情况加以考虑。一般先从充公资产总值中扣除两成作为行政成本，并把最少六成资产留给香港特区政府。提出要求的司法管辖区分得的资产，会由资产总值的零至四成不等，视其所作贡献的多寡而定。陈正维一案中因香港特区政府支付的成本比较小，加上如没有美国政府发出的外地没收令，当局根本不可能充公有关资产，因此没有扣除两成行政成本。但议员认为陈正维案采取与一般做法有异的做法似乎没有充分理由支持。

（5）部分议员认为政府应实行一套厘定的分摊资产比例准则，以确保对同一国家的不同案件采取统一的处理方法。但禁毒专员认为分摊资产涉及海外司法管辖区随时有变的内部政策，且香港只收到过美国分享资产的要求，因此无必要就厘定资产比例的准则与签订司法协助协定的每一个国家进行商讨。

（二）涉及的问题

1.关于联系机关问题

香港方面提出，根据香港法例第405章规定，充公的请求必须由请求方的一个“有关当局”发出。法例没有列出哪个单位是内地的“有关当局”，所以香港特区法院和律政司可自行决定接受内地哪个单位的请求。（见第405章附属法例A第2及5A条）

鉴于目前两地尚无刑事司法合作安排，所以关于联系机关的确定，双方可协商决定。香港方面是由律政司负责，内地方面，香港无特殊要求。我们当时考虑，鉴于诉讼程序已经进入审判阶段，故由人民法院作为联系机关，同时考虑到个案合作的联系机关，可能成为将来两地刑事司法合作安排的范例，故拟由省一级高级人民法院与香港律政司进行联系。主要因为，区际刑事司法合作事项，多集中在全国的几个省、市、区，如香港方面，以广东居多，台湾方面以福建居多，由省一级高级人民法院直接与对方联系，符合便捷、快速原则（内地曾与澳门磋商的刑事司法合作安排，双方也曾同意这一方案）。当然，由于该案是首个合作先例，最高法院也指导、协助高级法院做了一些工作。

2.关于没收令问题

关于没收令问题，香港方面要求需以没收令为依据对扣押财产予以充公。没收令须包含以下要点：（1）法律依据。根据《中华人民共和国刑法》第××章××条，予以充公及没收。（2）发出没收令的机关及有权发出没收令的依据。（3）已经通知有利害关系人。即对于被告人及与被告人有利益关系或已向被告人提出申索的人员，按照中华人民共和国法典，就此项诉讼给予充分的通知，以令所有受影响的人员有足够的时间及机会提出任何答辩。（4）列出充公的财产清单。（5）必须有将列出的财产没收的内容。（6）该没收令必须已发生法律效力。（7）没收令需为中华人民共和国的法院发出。

但是，迄今为止，内地法院没有作出过该类没收令，那么能否以内地法院的生效判决或裁定中的关于没收、追缴的条款予以替代问题，经与香港协商，香港方面初步同意。刑事诉讼法修改草案中也规定人民法院以裁定的方式没收，鉴于裁定与没收令的性质相同，因此，要与合作的对方沟通协商，以得到对方的认可。

该案合作正在开展中，最终能否合作成功仍然是未知的。但我相信，如果没有内地提供的证据，证明犯罪嫌疑人准妻子所洗黑钱系内地审判的犯罪嫌疑人走私、贩卖毒品所得，香港的司法机关无法将在香港的内地犯罪嫌疑人准妻子以洗钱罪启动起诉、审判程序，法院也无法以洗钱罪对其定罪处刑，并充公扣押的财产，所以按照香港的法律和惯例，给予内地一定比例的分享是不存在问题的。

（三）人民法院追缴境外赃款赃物的程序

1.提出追缴境外赃款赃物请求的条件

一是有共同参加的有关国际公约或双方签订了有关双边条约（协议）；二是有赃款赃物存在。当然，我们不排除双方没有合作的法律依据，但双方基于友好合作及互惠互利原则均有合作意向的，也可开展合作。

2.请求的提出

从以上合作先例可以看出，追缴境外赃款赃物的程序，首先是提出请求，该请求既可以是扣押财产的一方建议对方提出，也可以是对方主动提出。

3.提交请求书的内容

目前并无法定格式，一般而言，需载明以下内容：一是犯罪嫌疑人姓名、涉嫌犯罪罪名；二是涉及的财产数额，该财产属于犯罪所得的证据；三是可能位于被请求方境内的理由；四是我国法律允许采取搜查、冻结、扣押和移交等追赃措施的法律条文，等等。

4.可行性论证

己方提出的应当根据双方法律先行论证，对于具有可行性的，方可向对方提出。对方就其境内扣押的我方犯罪嫌疑人的赃款赃物建议我方追缴的，我方要根据己方法律进行论证，征得有关方面的意见后，认为可以开展此项工作，方可提供己方工作方案及相关法律规定；如果无意追缴的，也需尽快通知建议方。

5.双方磋商

6.请求方提交没收令、罚没决定类的法律文书

7.扣押财产一方进行评估、充公

8.利益分成并划拨

（四）刑事诉讼法修改后人民法院协助追缴境外赃款赃物的程序问题

刑事诉讼法修改草案修改完毕，方可讨论程序运作问题，并且需经过一定期限的实践，才能作出程序规定。现在笔者就刑诉法草案的规定，提出一些问题，供修改及未来设定程序时参考。

第278条 对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。

问题：公安机关侦查的案件，是否必须通过检察机关向人民法院提出，具体程序怎样设置？

没收违法所得的申请应当列明财产的种类、数量、所在地及查封、扣押、冻结的情况，并附有相关证据材料。

人民法院在必要的时候，可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。

问题：所谓必要时是指何时？发现犯罪时，还是在通缉一年后不能到案时，抑或是犯罪嫌疑人、被告人死亡时？

第278条 没收违法所得及其他涉案财产的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。

问题：不动产所在地的人民法院是否可以管辖？

人民法院受理没收违法所得的申请后，应当发出公告。公告期间为6个月。

问题：人民法院受理时是否需要审查，审查程序怎样设置？与公告6个月后的审查有何区别？

人民法院在公告期满后对没收违法所得的申请进行审理。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。利害关系人对没收违法所得的申请有异议的，人民法院应当开庭审理。

第279条 人民法院经审理，对于经查证属于违法所得的财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对于不能认定是违法所得的，应当裁定解除查封、扣押、冻结措施。

对于人民法院依照前款规定作出的裁定，可以提出上诉、抗诉。

第280条 在法庭审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理。

问题：多被告人案件，如何处理？

对于没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还。

问题：有无赔偿补救措施，孳息、应产生利息如何处理？

五、追缴境外赃款赃物中的若干问题

（一）关于追缴境外赃款赃物的举证问题

在《联合国反腐败公约》第54条第2款规定的保障没收实现的机制中，在请求资产所在国对被转移到该国境内的财产实行扣押、冻结、追缴和返还时，要求请求国向被请求国提供合理的根据，证明请求所针对的财产属于犯罪所得。那么，怎样证明被转移到境外的财产是犯罪所得呢？这涉及举证问题。当然，最好的证明是请求方提供境外财产系犯罪所得的证据，如携款外逃的银行行长，如果提供其贪污公款的证据，应当是最好的证明。但如果是毒品犯罪，如我们和香港特区合作的案件，举证就存在一定困难。因为犯罪嫌疑人将财产置于其准妻子名下，如果对其准妻子无法定罪，如何认定其准妻子名下的财产系犯罪所得？因为香港特区的市场经济管理很规范，根据香港警方财富调查科的调查证实，其准妻子在香港无正当公司，也无收入纳税证明，也就是说，无正当收入来源，且以其名义在港购买的房产，首付款均来自犯罪嫌疑人的账户，因此，可以推定其准妻子名下财产系犯罪所得。实际上，这是境内外的合作双方在举证，目的在于有效追缴犯罪所得。实践中，举证责任倒置也可作为认定犯罪所得的方法。“如果某人宣称对该财物享有所有权，有关的证明责任当然可由该人承担。”

（二）关于赃款赃物的界定

关于赃款赃物的界定，理论界和实务部门的意见不尽统一。根据我国《刑法》第64条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。这不仅包括犯罪分子通过犯罪获得的财物，也包括其通过一般违法行为所获得的财物。境外赃款赃物即犯罪所得是否包括违法所得？与赃款赃物有关的违禁品、供犯罪所用的本人财物以及用于实施犯罪的工具、设备等其他财产是否属于境外赃款赃物？这些都是需要探讨的问题。

（三）拒绝移交的条件问题

一般情况下，将在我国境内的犯罪得益转移至境外，多在境外有洗钱犯罪，如果洗钱行为人与上游犯罪的嫌疑人不是同一人，洗钱行为人在财产扣押地，该地可否拒绝分享上游犯罪得益，无论是在国际间还是在区际间，这都是值得研究的问题。

死刑犯不引渡、不协助原则，是否在合作追缴境外赃款赃物中适用，可否适当放宽一些，这也是司法实践要研究的问题。

（四）利益共享（分成）问题

《联合国反腐败公约》规定：“适当的情况下，除非缔约国另有规定，被请求缔约国可以依照本条规定返还或处分没收财产之前，扣除为此进行侦查、起诉或者审判程序而发生的合理费用。”香港特区一般是扣除20%。此外的80%，请求方可分得其中的40%～60%。总之，分成比例应遵循双方法律及先例由双方协商确定。一般情况下，在磋商初期即应达成共识，可体现在会谈纪要中，或单独签订赃款分割协议之类的文件。

（五）关于保护善意第三人权益的问题

在关于追缴犯罪所得的国际和区际司法合作中，我国司法机关要注重保护善意第三人的合法权益，没收或返还的物品有直接利益关系或者有可能提出权利主张的人员，则应当在没收或返还前向上述人员以法定方式予以告知，并且为其规定一定的异议期。这种异议既可向处置有关物品的侦查、起诉机关提出，也可直接向有管辖权的人民法院提出。在实行返还前要求请求方提供书面保证或者提供物的担保，以便保障在错误发还的情况下请求方能够将有关物品退还。

（六）承认与执行境外关于罚没的刑事司法裁决与合作追缴境外赃款赃物的关系

开展国际间和区际间追缴境外赃款赃物的合作，其前提就是要承认与执行境外关于罚没的刑事司法裁决。这一点，无论是在国际上，还是在区际间，已经达成共识。如果没有这种共识，合作将无法进行。

[1] 法学博士，最高人民法院刑一庭副庭长。