赵国强[1]

欧文龙为澳门前运输工务司司长，在其任司长的短短6年期间，利用司长职权之便，疯狂受贿几乎到了明目张胆的程度，数额之大，实属罕见。2007年，澳门终审法院作为第一审法院，依法以受贿、洗钱等犯罪判处欧文龙有期徒刑27年，罚金240000澳门元。本文试图结合澳门终审法院的判决书，就欧文龙受贿案涉及的受贿枉法和受贿不枉法问题，略抒己见。

一、问题的提出

众所周知，受贿罪作为一种职务犯罪，虽与财产利益密切相关，但其侵害的法益非属公私财产权，而是公权力机构中公务人员职务行为的廉洁性和公正性，以及公权力机构本身在民众心目中的威望。正是从这一意义上说，受贿罪的本质是一种行为犯，公务人员只要是在职务行为过程中向他人提出索贿的要求，或收受他人用以行贿的利益，就构成了受贿罪的既遂，这是行为无价值论在受贿罪构成要件中的体现。

但是，正如许多持行为无价值和结果无价值二元论的学者指出的那样，剖析犯罪行为的危害性，仅仅从行为无价值的角度进行考察是不全面的，很多情况下，犯罪行为的危害性还取决于结果的无价值，受贿罪同样如此。因为对受贿罪来说，当公务人员受贿后利用职务上的便利为行贿人谋利时，无非是两种结果：第一种结果是通过正当的职务行为即不违背职务上的义务来为行贿人谋利；第二种结果就是通过不正当的职务行为即违背职务上的义务来为行贿人谋利，两种结果所造成的危害是不能相提并论的。有学者认为，第一种结果主要侵害了职务行为的“廉洁性”，而第二种结果不仅侵害了职务行为的“廉洁性”，而且还侵害了职务行为的“公正性”，因此，对第二种结果的受贿罪，应当加重处罚。为了以示区分两种不同结果的受贿罪，有学者将第一种结果的受贿罪称为“单纯受贿罪”，第二种结果的受贿罪称为“加重受贿罪”；[2]葡萄牙学者则将第一种结果的受贿罪称为“非真正意义上的受贿罪”，第二种结果的受贿罪称为“真正意义上的受贿罪”。[3]

根据不同结果对受贿罪进行分类的理念，被不少国家或地区的立法者所采纳。比如，《德国刑法》第331条规定的“接受利益罪”，实际上是指公务人员接受他人利益后，在其职务活动范围内，也就是通过不违背职务上的义务的行为给予回报的受贿罪，故法定刑较轻，最高为3年徒刑；而第332条规定的“索贿罪”，就是指公务员接受他人利益后，以侵害或可能侵害其职务义务，也就是通过违背职务上的义务的行为给予回报的受贿罪，故法定刑较重，最高为5年徒刑。还比如，《日本刑法》第197条规定的“收贿罪”，也是指公务人员在其职务活动范围内受贿，故法定刑较轻，最高为3年徒刑；而第197条之三规定的“不正当收贿罪”，就是指公务员在职务活动中作出不正当行为的受贿，故法定刑较重，最高为15年徒刑。再比如，中国台湾地区的“刑法”第121条规定的是以职务上之行为作为回报的“不违背职务的受贿罪”，法定最高刑为7年徒刑；而第122条规定的则是以违背职务上之义务作为回报的“违背职务的受贿罪”，法定最高刑可分为两档：尚未作出违背职务行为的，法定最高刑为7年徒刑，若已经作出违背职务行为的，法定最高刑为无期徒刑。

《澳门刑法》秉承了《葡萄牙刑法》对受贿罪的规定，也按照上述理念将受贿罪分为两类，即第337条规定的“受贿作不法行为罪”和第338条规定的“受贿作合规范之行为罪”。所谓受贿作不法行为，就是指公务人员接受或答应接受他人财产或非财产性利益后，以违背职务上的义务的作为或不作为给予回报，法定最高刑为8年徒刑；而所谓受贿作合规范之行为，则指公务人员接受或答应接受他人财产或非财产性利益后，以不违背职务上的义务的作为或不作为给予回报，法定最高刑为2年徒刑。

由上可知，对欧文龙受贿案进行审判，澳门终审法院除了要从证据的角度来确认欧文龙是否要求或接受了他人财产性利益外，还必须从法律的角度对受贿行为的性质作出合理的判断，即欧文龙的每次受贿行为在性质上究竟是属于受贿作不法行为，还是属于受贿作合规范之行为。正如澳门终审法院面对欧文龙受贿的大量事实时感叹的那样，欧文龙要求或接受他人财产性利益，足以构成受贿，这并不复杂，复杂的“就是要知道被告是作出了合规范之行为，还是作出了不法行为”。[4]

二、理论诠释

学者们普遍认为，公务人员受贿后，其为行贿人谋利的行为究竟是不法行为还是合规范行为，理论上的标准就是“职务义务说”，即看公务人员的行为是否违背了职务上的义务，违背者构成不法行为，不违背者属合规范行为；正如有学者指出的那样，“凡违背职务之一切作为或不作为”，均属不法行为。[5]然而，“职务义务说”毕竟只是一种抽象的判断标准，很难在司法实践中形成一种比较实用的判断标准。基于此，本文认为，判断公务人员受贿后的行为究竟是不法行为还是合规范行为，应当在职务义务基础上，再设定具体的识别规则，这种具体的识别规则主要包括以下两个规则。

（一）职务行为的法定规则

在现代法治社会，各种公权力机构的职权范围，都是通过法律来明确规定的。这种法治状况表明，一个公权力机构的公务人员职务范围究竟有多大，哪些行为属职务范围内的行为，哪些行为属超出职务范围的行为，首先应当以相关的法律规定为依据，这就是职务行为的法定规则。具体来说，所谓职务行为的法定规则，就是指受贿的公务人员为行贿人谋利的行为必须受相关法律的制约，不能违反相关的法律规定；如果公务人员的行为违反了法律规定，做了法律不允许做的行为，那就意味着该等公务人员作出的行为已经超出了法定的职务权限范围，既然超出，就应认定为违背了职务上的义务，其受贿性质属于受贿作不法行为。举例来说，受贿后，警察擅自隐瞒案件而不移送检察院，税务官员擅自将他人应课税资料隐匿或销毁，负责保管秘密文件的公务员擅自将其保管的秘密文件交与他人，办理证件的公务人员擅自替他人涂改身份资料，监狱管理人员擅自替犯人捎带东西，法官明知他人有罪而判决无罪，诸如此类的为行贿人谋利的行为显然都是违反相关法律规定的，都是法律所不允许做的行为，这些行为完全超出了法律所规定的职务范围，毫无疑问应认定为受贿作不法行为。

当然，如果受贿人在受贿后，其行为并没有违反法律规定，受贿人仅仅是在其职务范围内作出或不作出某种行为，也就是“行为人须认识其行为在于对正当职务之行为收受贿赂，并以收受贿赂之意欲实施其行为”，[6]那么，此类为行贿人谋利的行为则属于受贿作合规范之行为。举例来说，受贿后，负责工商执照发放的公务人员为合资格的申请者发放执照，监狱管理人员在不违反法律规定的情况下安排犯人与亲属会面，政府公证人员依照法律规定为他人出具财产、身份、行为等方面的证明文件，诸如此类的为行贿人谋利的行为就属于不违反法律规定的职务行为，客观上并不违背职务上的义务，故可认定为受贿作合规范之行为。

值得注意的是，有学者认为，“公务员之违背职务之行为，须系对特定之行为为之，且此一特定行为乃属其权限范围内之行为，苟非如此，显然无违背职务上之行为可言。”[7]此观点是值得商榷的。怎么能说违背职务的行为必须是属于权限范围内的行为呢？本文认为，关于不法行为与职务行为之间的关系，准确的表述应该是：所有违背职务上的义务的行为，都必然是直接利用了公务人员职务之便的行为，而非必然属于公务人员职务范围内的行为。

（二）职务行为的瑕疵规则

从某种意义上说，公务人员的职务行为也是一种权力行为，这种权力行为往往带有一定的供公务人员自由裁量的幅度，理论上称其为公务人员在职务范围内的自由裁量权；对公务人员依照法律所赋予的自由裁量权作出的行为，很难说是违反法律规定的行为。比如，一个具有审批权的公务人员，当然可以就具体的审核对象作出同意或不同意的审批决定，不管是同意还是不同意，都不能说该公务人员的审批行为是违反了职务行为的法定规则。正因为如此，很多学者都认为，公务人员的职务范围尽管原则上是通过法律来规定的，但法律规定不可能穷尽公务人员的所有权限，尤其是当公务人员行使职务行为涉及具有独立裁决权的事项时，更应依据合理的解释来判断其行为是否违背了职务上的义务。因此，要正确识别公务人员为行贿人谋利的行为是否违背了职务上的义务，仅以职务行为的法定规则作为判断标准还是不够的，由此就引申出第二个判断标准，即职务行为的瑕疵规则。

所谓职务行为的瑕疵规则，就是指当法律赋予公务人员一定的自由裁量权时，公务人员必须严格依照法律，廉洁、无私、公正地行使法律所赋予的自由裁量权，这既是法律对公务人员行使自由裁量权的基本规范要求，也是公务人员行使自由裁量权不得违反的基本操守义务。如果公务人员在行使自由裁量权时，出于明显的私心而进行自由裁量，其自由裁量行为就带有了瑕疵；这种带有瑕疵的自由裁量行为显然不符合法律所体现的基本规范要求，也违背了法律所包含的基本操守义务，其行为在性质上仍然属于违背职务上的义务的行为；既然违背了职务上的义务，当然属于受贿作不法行为的范畴。举例来说，公务人员甲明知当事人办理执照的申请是符合法律规定的条件的，但在法律所规定的期限未届满前就是久拖不办，并公然向当事人索取财物，收到财物后才给予办理；在这种情况下，我们虽然不能说甲违反了职务行为的法定规则，因在法定期限内究竟什么时候办出执照属于甲自由裁量的范围，但甲之所以不办理，完全是出于非法谋取财产利益的私心，其受贿后再为行贿人办理的行为，无疑违背了其职务上应尽的廉洁、无私、公正的操守义务，所以同样应对甲按受贿作不法行为论处。

本文认为，在识别公务人员为行贿人谋利的行为是否违背了职务上的义务的过程中，如果说职务行为的法定规则是一种客观标准的话，那么，职务行为的瑕疵规则就是一种主观标准；在这个主观标准中，动机是核心内容。一个公务人员，只有当他是出于为公共利益考虑的动机去自由裁量时，才能说该公务人员履行了职务上的义务；在这种情况下，即使该公务人员作出的自由裁量是不公正的，也不能说他违背了职务上的义务，如法官因基于对法律的误解而判错了案。反之，当一个公务人员出于严重的私心而去自由裁量时，就是违背了职务上的义务；在这种情况下，自由裁量失去了公共利益基础，它只能成为公务人员实现其私欲的一种工具，职务行为的公正性已经**然无存；既然如此，这种根本无法体现职务行为公正性的行为，怎么能够认定为受贿作合规范之行为呢？

三、判决书观点

本文认为，从澳门终审法院的判决书来看，其衡量不法行为和合规范行为的标准，基本上也是体现了职务行为的法定规则和职务行为的瑕疵规则，实际上就是分别从客观和主观两个方面来界定不法行为与合规范行为之间的界限。

（一）客观标准

在欧文龙受贿案中，绝大多数受贿事实都与公共工程项目的公开招标有关。为了达到索取钱财的目的，欧文龙惯用的手段就是与参加竞投的公司负责人事先见面，约定好索取的钱财数额；然后，为使该公司中标，欧文龙又会授意其辖下的土地工务运输局及建设发展办公室，让他们知道，凡是大型公共工程公开招标，应在作出评标批给建议前都向其报告初步评标结果；倘初评结果显示该公司将成为中标公司，欧文龙就不会再干预，相反情况下则会运用其职权，直接或间接作出干预，以便使该公司中标。

基于上述情况，澳门终审法院首先就是以欧文龙是否作出实际干预为标准，来界定其受贿行为的性质。比如，在澳门终审法院认为构成受贿作不法行为的三组情况中，有两组情况都属于欧文龙受贿后对招标作出干预的情况。

第一种情况是“命令式”的干预，即在7个工程项目招标中，“被告命令下属改变其自由和技术的选择，并向下属提出被告想让其中标的公司，被告的行政行为——即提出将工程项目批给被告从中要求或接受经济利益的公司——是完全违法的，因为其行政行为违反了规范所提到的公开招标的多项原则和法规。”[8]

第二种情况是“口头授意式”的干预，即在6个公共工程或服务的直接批给中，“被告口头指示有关部门去建议选择特定的公司，从而在选择公司方面，被告作出了具有决定性作用的不法行为”；被告“正是知道可能没有理据去支持选择不同于有关部门所建议的公司，故不以书面作出其决定，而是以口头方式传达给有关部门，以便这些部门可向其建议他本人所选择的公司；这些行为是非法的，因为它们违反了规范选择的规则，无论评标委员会或负责对标书作技术评定的机关的技术观点为何”。[9]

从上述两种被认定为受贿作不法行为的情况来看，不管是“命令式”的干预还是“口头授意式”的干预，澳门终审法院的判决理据都是因为欧文龙对公开招标作出了干预，而且这种干预是违反相关法律规定的，包括法律规定的公开招标的内部审查和审批规则，也包括公开招标本身应当遵守的行为规则。毋庸置疑，这种评判标准是一种以法律规定为依据的客观标准，因而体现了职务行为的法定规则。基于此，在“非法干预”理念的支配下，澳门终审法院对欧文龙尚未作出干预或干预不明的受贿事实，就都以“因为未能证明被告是否违反了其职务上的义务（疑点利益归被告，这并不是说他没有违反职务上的义务）”为由，[10]认定为受贿作合规范之行为。除此之外，澳门终审法院还认为，欧文龙仅仅是应下属请求而提出意见，或在私人工程中，仅仅是采取措施以便土地工务运输局加快工程项目的审批和验收，这也不属于不法行为的范畴，应认定为受贿作合规范之行为。

（二）主观标准

欧文龙作为一个司长，对工程项目作出批给的决定，乃是行使法律赋予其权力的职务行为，这就会涉及一个自由裁量权的问题；欧文龙是否作出批给决定，或者将工程批给哪一个公司，都是其权限范围内的职务行为，与违反法律规定扯不到一起。在这种情况下，如上所述，用职务行为的法定规则自然就无法判断欧文龙的此类受贿究竟是受贿作不法行为还是受贿作合规范之行为，唯一的选择只能是运用职务行为的瑕疵规则，从主观上对其受贿性质作出合理的判断。

在欧文龙大量的受贿事实中，其常用的另一种手段就是免除公开竞投，将相关工程项目或有关服务合约用直接批给的方式批给其指定的公司，如污水处理厂蓄水池容量扩充设计及建造工程、澳门国际机场建造污水处理站、关闸广场及地下公共客运总站管理及保养合同、澳门半岛污水处理厂——**及固体阶段之营运及保养合同续期等工程项目或合约，都被其用直接批给的方式批给了向其行贿的有关公司。由于这种直接批给的行为在法律上是被允许的，属于司长的权限范围，因此不能说欧文龙的直接批给行为违反了法律。但是，事实证明，欧文龙之所以作出这些直接批给行为，都是在要求或接受了相关公司的经济利益后再作出直接批给的决定，这就表明其作出的直接批给行为完全变了“味”：从主观动机上看，这种直接批给行为是一种受私欲支配的职务行为，是受贿人对行贿人的一种回报；从客观效果来看，这种直接批给行为毫无公正性可言，是一种权钱交易行为。因此，可以肯定地说，欧文龙在作出这些直接批给行为时，已经违背了其职务上应当履行的廉洁、公正、无私的操守义务，这些直接批给行为都属于有瑕疵的职务行为，理应认定为受贿作不法行为。关于这一点，澳门终审法院的判决书也写得很清楚，即“在一些个案中，从自由裁量行为中也证明了被告为获取金钱利益而作出批给的决定，因此其行为是非法的，为个人目的而作出行为，触犯了受贿作不法行为罪。将公共工程或服务直接批给相关企业即属此类情况，因为尽管根据公共利益标准去作出批给选择的话，行为是合法的，但事实情况并非如此，被告起码更为关心的是他的个人利益”。[11]

四、本文评述

综上所述，本文认为，澳门终审法院在审理欧文龙受贿案过程中，将干预行为的客观不法性及自由裁量行为的主观私利性作为认定受贿作不法行为和受贿作合规范之行为的判断标准，理论上是正确的，实践中也是可行的。然而必须指出，澳门终审法院将欧文龙受贿后不作出干预的情况一概都视为受贿作合规范之行为，这种理念是值得商榷的。具体地说，当欧文龙事先已与有关公司负责人约定好受贿数额，并承诺若该公司在初步评定后中标，他就不干预，如没有中标，他就运用职权出面干预；后来，经初步评定该公司中了标，欧文龙也就没有作出干预；像这种情况，能否因欧文龙没有作出干预就认定为受贿作合规范之行为呢？

本文对此持否定观点，即像此类情况，仍然应以受贿作不法行为论处。主要理由如下。

首先，从主、客观相统一的刑事责任原则考察。受贿罪作为一种行为犯，尽管其危害性也受结果无价值论的影响，但毕竟行为无价值论是起决定性作用的因素。在上述情况下，欧文龙既然在收受他人钱财后承诺，只要初步评定不中标，他就会运用职权进行干预，也就是会用违背职务上的义务的不法行为来为行贿者谋取利益，那么，这种承诺很清楚地表明，欧文龙主观上已经产生了受贿作不法行为的故意，客观上其职务行为的公正性也受到了潜在的严重威胁。对此，如果我们仅仅由于欧文龙最后没有作出干预行为就将其受贿定性为受贿作合规范之行为，这是不符合主、客观相统一的定罪理论的。

其次，从相关国家或地区的立法例考察。有的国家或地区的刑法，在规定受贿作不法行为罪时，本身就非常清楚地表明，只要受贿的公务人员在受贿时主观上具有作不法行为的故意，客观上对职务行为的公正性构成威胁，就可以认定受贿作不法行为。比如，根据《德国刑法》第332条关于“索贿罪”的规定，只要受贿的公务人员违背或可能违背其职务上的义务的，就构成受贿作不法行为的“索贿罪”；这里讲的“可能违背”，当然是指一种潜在的威胁，而非要求违背职务上的义务的不法行为已经开始实施。

类似的立法例还包括中国台湾地区的“刑法”。根据台湾地区“刑法”第122条规定，受贿的公务人员如果是基于违背职务上的义务而受贿的，处3年至10年徒刑，台湾学者称这种受贿罪为“违背职务之受贿罪”；若受贿的公务人员实际作出违背职务上的义务的不法行为的，则最高可处无期徒刑，台湾学者称这种受贿罪为“实行违背职务之受贿罪”。从台湾地区刑法的这一规定，我们不难得出这样一种结论：对“违背职务之受贿罪”来说，只要受贿的公务人员主观上是“基于违背职务上的义务”而受贿的，即便客观上还没有开始实施违背职务上的义务的不法行为，也会构成“违背职务之受贿罪”；但是，对“实行违背职务之受贿罪”来说，则不仅要求行为人主观上要具有作违背职务上的义务的不法行为的故意，而且还要求公务人员客观上必须开始实施违背职务上的义务的不法行为。

最后，从《澳门刑法》第337条第2款的规定考察。根据该款规定，对“受贿作不法行为罪”来说，受贿的公务人员“如未实行该事实，行为人处最高3年徒刑或科罚金”，也就是将第1款规定的“受贿作不法行为罪”的法定刑减轻了。该款规定表明，即便在澳门刑法中，认定受贿作不法行为也并非一定要求受贿的公务人员开始实施违背职务上的义务的不法行为，此立法精神显然与《德国刑法》第332条关于“可能”违背职务上的义务的规定是一致的。既然如此，当欧文龙主观上已经表露出作不法行为的故意时，为什么不能按照《澳门刑法》第337条第2款的规定，认定其是受贿作不法行为呢？

基于上述分析，本文认为，只要欧文龙受贿时主观上明显表露出作不法行为的故意，以后即使没有进行实际的干预，也一样可以认定为受贿作不法行为。当然，在量刑时，应当按照《澳门刑法》第337条第2款规定的法定刑酌情裁量刑罚。

[1] 澳门大学法学院教授，澳门刑事法研究会会长。

[2] ［日］西田曲之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉，武汉大学出版社，2005，第349页、第352页。

[3] 参阅澳门终审法院第36/2007号案判决书，第394页（本文认为，葡萄牙学者之所以将这两种不同结果的受贿罪冠之以真正意义的受贿罪和非真正意义的受贿罪，显然是因为持此观点的葡萄牙学者认为，受贿罪侵害的法益是职务行为的公正性，而非职务行为的廉洁性，故仅侵害职务行为的廉洁性，还不能说是真正意义上的受贿罪。在受贿罪侵害的法益问题上，理论上的廉洁性说和公正性说并无本质上的差别）。

[4] 澳门终审法院第36/2007号案判决书，第406页（本文对澳门终审法院的判决书表述作了小小的修正，但意思不变，因为原判决书的中文表述实在是有点问题，不得已而改之，特此注明）。

[5] 甘添贵：《刑法各论（下）》，台北，三民书局，2010，第389页。

[6] 蔡墩铭：《刑法各论》，修订六版，台北，三民书局，2008，第626页。

[7] 同上书，第628页。

[8] 澳门终审法院第36/2007号案判决书，第407页（本文对澳门终审法院的判决书表述作了小小的修正，但意思不变，因为原判决书的中文表述实在是有点问题，不得已而改之，特此注明）。

[9] 澳门终审法院第36/2007号案判决书，第409页（本文对澳门终审法院的判决书表述作了小小的修正，但意思不变，因为原判决书的中文表述实在是有点问题，不得已而改之，特此注明）。

[10] 澳门终审法院第36/2007号案判决书，第411页。

[11] 澳门终审法院第36/2007号案判决书，第408页（本文对澳门终审法院的判决书表述作了小小的修正，但意思不变，因为原判决书的中文表述实在是有点问题，不得已而改之，特此注明）。