卢建平[1]

宽严相济刑事政策已经成为当今中国（大陆地区）的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善，是司法机关惩罚犯罪，预防犯罪，保护人民，保障人权，正确实施国家法律的指南。与以往的刑事政策相比，宽严相济刑事政策表现出明显的轻缓化倾向，突出标志就是刑法修正案（七）和刑法修正案（八）中对部分非暴力犯罪废止死刑、对部分犯罪规定出犯罪事由（如逃税罪）或适当降低处刑（如绑架罪）、增设了社区矫正制度等。但与此同时，对于国人痛恨至极的职务犯罪，宽严相济刑事政策中依法从严的立场也得到强化。这一立场不仅体现在最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）关于宽严相济刑事政策的指导意见中，也反映在刑法修正案（七）、（八）和相关司法解释中。在总体趋轻的背景下，对于职务犯罪的依法从严，是当前中国大陆地区刑事政策的一大特点。

一、“两高”意见

关于宽严相济刑事政策中对于职务犯罪的依法从严，2007年最高人民检察院发布的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》（以下简称《高检意见》）、2010年2月最高人民法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《高法意见》）均有明确的表述。

《高检意见》规定：“依法严肃查处贪污贿赂、渎职侵权等国家工作人员职务犯罪。加大对职务犯罪的查处力度，提高侦破率，降低漏网率，有效遏制、震慑职务犯罪。严肃查办党政领导干部的职务犯罪，国家工作人员利用人事权、司法权、行政审批权、行政执法权进行权钱交易的职务犯罪，充当黑恶势力‘保护伞’的职务犯罪，重大安全责任事故所涉及的职务犯罪，放纵制售伪劣商品的职务犯罪，企业改制、征地拆迁、资源审批和社会保障等工作中侵害国家利益和人民群众切身利益的职务犯罪，发生在基层或者社会关注的行业以及人民群众反映强烈的职务犯罪。对罪行严重、拒不认罪、拒不退赃或者负案潜逃以及进行串供、毁证等妨害诉讼活动的，要果断采取必要的侦查、控制手段或者拘留、逮捕等措施。对于罪行较轻、真诚悔罪、证据稳定的，特别是其中的过失犯罪，可以依法不予逮捕或者及时变更强制措施。”

《高法意见》强调：

“对于国家工作人员贪污贿赂、滥用职权、失职渎职的严重犯罪，黑恶势力犯罪、重大安全责任事故、制售伪劣食品药品所涉及的国家工作人员职务犯罪，发生在社会保障、征地拆迁、灾后重建、企业改制、医疗、教育、就业等领域严重损害群众利益、社会影响恶劣、群众反映强烈的国家工作人员职务犯罪，发生在经济社会建设重点领域、重点行业的严重商业贿赂犯罪等，要依法从严惩处。

对于国家工作人员职务犯罪和商业贿赂犯罪中性质恶劣、情节严重、涉案范围广、影响面大的，或者案发后隐瞒犯罪事实、毁灭证据、订立攻守同盟、负案潜逃等拒不认罪悔罪的，要坚决依法从严惩处。

对于被告人犯罪所得数额不大，但对国家财产和人民群众利益造成重大损失、社会影响极其恶劣的职务犯罪和商业贿赂犯罪案件，也应依法从严惩处。

要严格掌握职务犯罪法定减轻处罚情节的认定标准与减轻处罚的幅度，严格控制依法减轻处罚后判处三年以下有期徒刑适用缓刑的范围，切实规范职务犯罪缓刑、免予刑事处罚的适用。”

二、刑法修正案（七）与刑法修正案（八）

2009年2月28日由十一届人大常委会第七次会议通过的《刑法修正案（七）》和2011年2月25日由十一届人大常委会第十九次会议通过的《刑法修正案（八）》则以立法的形式确认了对于职务犯罪依法从严的立场。

《刑法修正案（七）》的规定有两点：

一是增加了“利用影响力受贿罪”（第388条）：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”

二是提高了对于“巨额财产来源不明罪”的法定刑（第395条第1款）：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”

《刑法修正案（八）》的规定也有两点：

一是在《刑法》第164条增加第2款（对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪）：为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。

二是在《刑法》第408条后增加1条，作为第408条之一（食品监管渎职罪）：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。

徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”

三、司法解释

以上政策文本中“依法严肃查处”、“依法从严惩处”的表述和立法增加新罪名、提高法定刑等举措也得到了最高司法机关司法解释的响应。司法解释出现了诸多扩大犯罪化的例证。

在贪污贿赂犯罪中，贿赂犯罪是打击的难点，而且随着经济的快速发展，贿赂犯罪的表现形式不断翻新，出现了“以借为名”、“名为赌博实为行贿”、“收取固定资产不过户”等新花样。对此，最高司法机关以司法解释的形式作出了明确的规定。

如2003年最高人民法院《关于印发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》（六）“以借为名索要或者非法收受财物行为的认定”指出：国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判断：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。

又如2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中“关于以赌博形式收受贿赂的认定问题”指出：实践中应区别贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：（1）赌博的背景、场合、时间、次数；（2）赌资的来源；（3）其他赌博参与者有无事先通谋；（4）输赢钱物的具体情况和金额大小。该《意见》中“关于收受贿赂物品未办理权属变更问题”指出：认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议以外，主要结合以下因素进行判断：（1）有无借用的合理事由；（2）是否实际使用；（3）借用时间的长短；（4）有无归还的条件；（5）有无归还的意思表示及行为。

四、实践考察

贪污贿赂犯罪作为一种特殊的职务犯罪，其社会危害性，尤其是对良好社会风气、对国家政权的危害都甚于一般刑事犯罪。中国自古以来对贪污贿赂等腐败犯罪持严厉打击的态度，特别是改革开放以后，反腐败的刑事政策与立法更趋严厉，罪名不断增加，刑罚居高不下，死刑也经常适用。[2]但这一刑事政策的施行效果似乎不佳，值得认真具体地分析。

据统计，1998年全国检察机关全年共立案侦查贪污贿赂、渎职等职务犯罪案件35084件，1999年共立案侦查贪污贿赂、渎职犯罪案件38382件，2000年共立案侦查贪污贿赂、渎职犯罪案件45113件，2001年共立案侦查贪污贿赂、渎职案件共45266件（其中贪污贿赂案件为36447件）。[3]根据曹建明检察长在2011年3月向十一届全国人大四次会议提交的《最高人民检察院工作报告》，2010年，全国检察系统依法严肃查办贪污贿赂等职务犯罪，全年共立案侦查各类职务犯罪案件32909件44085人，同比分别增加1.4%和6.1%。其中，立案侦查贪污贿赂大案18224件，同比增加0.2%；查办涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员2723人（含厅局级188人、省部级6人），同比增加2%。加大查办行贿犯罪力度，立案侦查行贿犯罪嫌疑人3969人，同比增加24.3%。健全境内外追逃追赃机制，会同有关部门抓获在逃职务犯罪嫌疑人1282人，追缴赃款赃物计74亿元。又据最高人民法院信息，2008—2010年，全国法院共审结国家工作人员职务犯罪案件79560件，生效判决人数80883人。其中，贪污贿赂案件67494件，生效判决人数69038人；渎职案件12066件，生效判决人数11845人。2010年，全国法院共审结国家工作人员职务犯罪案件27751件，生效判决人数28708人，其中判处五年以上有期徒刑刑罚5906人。[4]

贪污贿赂等腐败案件长期高居不下甚至逐年攀升，在彰显反腐败工作力度和决心的同时，也让人们对从严惩治腐败犯罪的实际效果产生质疑。一方面，反腐败工作力度在不断加大，一批又一批腐败分子被绳之以法，受到应有的惩罚；但另一方面，腐败现象并没有从根本上得到解决，仍然存在大量的腐败犯罪的黑数，而且在一些地区、一些领域腐败犯罪还在不断加剧和蔓延，腐败犯罪的死亡率似乎要低于其出生率，存在“打不胜打”的现象。这不得不让我们理性地思考问题的关键，反思我们现有的反腐败政策措施的利弊得失。

五、若干反思

一是反腐败的立法理念落后。表现为将贪污贿赂犯罪视为财产犯罪和数额犯，在立法上对其犯罪数额予以明确规定；设置过高的犯罪门槛，导致人们对于贪污贿赂行为性质的严重误解；将其犯罪对象严格地限定为财物而排斥其他载体；在行为方式上强调“权钱交易”的特征，重视惩处腐败犯罪的既遂而忽视“提议、允诺也应治罪”的国际通例；在构成要件上强调“为他人谋取利益”或“谋取不正当利益”；对行贿与受贿、公职贿赂与商业贿赂、国内贿赂与国际贿赂在立法上实施差别待遇。由于反腐败的立法思路不清，导致反腐败的法网不够严密。

二是司法实践中的打击不力。由于反腐败的法网不严，因此实践中“选择性司法”现象日趋严重。尽管现有的统计数据表明，在全国范围内受到查处的腐败犯罪数量在不断增长，但深入研究后会发现，现在的反腐败工作困难多多、阻力重重，一些地方不仅查处腐败犯罪的案件数量在下降，甚至出现了“只打苍蝇，不打老虎”的局面，即被查处的商业贿赂案件多而公职腐败案件少；被查处的国有企业事业单位（如教学科研机构）犯罪多而公务员犯罪少；被查处的国家工作人员多而国家机关工作人员少；被查处的公务员本人少而身边人或“关系密切的人”多；而在被查处的国家机关工作人员中，二线或闲杂的机关人员多而一线的强力机关（如党务部门、公检法机关、财政税收等）人员少，低层级的官员多而高层级的官员少。此外，在进入刑事司法程序以后，对于职务犯罪的打击同样不力，其中主要的表现是缓刑适用广泛、自首认定率较高、减轻处罚情节适用标准不统一等。据最高人民检察院公诉厅相关负责人介绍，2009年6月至2010年1月，最高检组织开展的全国检察机关刑事审判法律监督专项检查发现，2005年至2009年6月，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7%，而同期检察机关对职务犯罪案件的抗诉数却仅占职务犯罪已被判决总数的2.68%。[5]而媒体常常披露的腐败官员在服刑期间的种种离奇“待遇”，进一步反映了打击腐败犯罪的司法实况。

三是制度设置上的不合理。1997年中国刑法、刑事诉讼法都进行了修改，将对与国家工作人员、国有单位有关的贿赂犯罪规定在第8章“贪污贿赂罪”中，对非国家工作人员贿赂犯罪规定在第3章“破坏社会主要市场经济秩序罪”第3节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中，前者由检察机关管辖，后者交由公安机关侦查。这样的制度安排值得商榷。对不同主体的贿赂犯罪认为其社会危害性大小不同而予以不同的处罚，这样的观念本身就存在着问题，而且将非国家工作人员贿赂犯罪由公安机关管辖，给国民一种此种犯罪不是贪污腐败的概念，而公安机关的主要职责是维护社会治安。实践证明，中国对商业贿赂打击不力，对于公职腐败犯罪的打击也并不有力。《刑法》第163条和第164条中规定的非国家工作人员贿赂犯罪行为归公安机关立案侦查，而第8章职务犯罪则是归检察院（反贪局或反渎局）来立案调查的。这种检警分家的做法客观上加剧了对贿赂犯罪的打击不力。事实上，非国家工作人员贿赂犯罪和国家工作人员的职务犯罪是息息相关的，在司法资源有限的背景下，警检分开不利于资源的有效配置和利用，因此建议将贿赂犯罪（不论公职领域或商业领域）统一交由同一机关来进行调查。另外，从刑罚来看，非国家工作人员贿赂犯罪的刑罚是比较轻的，而职务犯罪是比较重的。域外的经验表明，不可能有一个腐败的社会，却有一个廉洁的政府，也不可能有一个腐败的政府，却有一个廉洁的社会。社会与政府二者是互相关联的，二者的刑罚也应该是相当的。因此应该把非国家工作人员贿赂犯罪的刑罚提高，以取得威慑作用。[6]

六、结语

中国的反腐败似乎正在进入“瓶颈”：一方面，法网不断趋密，而且严刑峻罚的势头不减；但另一方面，腐败犯罪不但没有得到遏制，反而有愈演愈烈之势，因此需要反思我们的反腐败政策。

依法从严惩治腐败犯罪，无疑是必要的，但却不充分；而且对于从严也应该更多地理解为“严密法网、严格执法”而非严厉打击。与事后的严厉惩处相比，事前的预防和严密的制度建设尤为重要。当前，肯定犯罪原因的多样性、复杂性已经成为社会的共识，基于“最好的社会政策就是最好的刑事政策”之理念，防范、惩治腐败犯罪的刑事政策需要超越“刑事”的范围，而跻身更为宏观的社会政策或公共政策的范畴。2005年中共中央发布了《建立、健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》，提出要“坚持标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防”，“坚持教育、制度、监督并重。教育是基础，制度是保证，监督是关键”。这样的认识无疑是到位的，关键是如何贯彻落实。

纵观世界各国反腐败的经验教训，有效遏制、预防贪污贿赂犯罪并非仅仅依赖严厉刑罚，而是综合性的社会对策。这些措施主要包括：第一，制定公务员法，以法律规范公务员行为，使公务员有所遵循；第二，禁止公务员兼职、经商，防止国家政府工作人员利用职权和工作便利，徇私枉法；第三，建立公务员财产申报制度，公务员在任职期间，必须向政府申报自己的财产及其变化情况；第四，建立公务员回避制度；第五，高薪养廉；第六，设立专门的廉政机构，并授予廉政官员诸多特权，以专司反贪腐。[7]

基于此，笔者认为，针对腐败犯罪的刑事政策，应当是在公私分明的制度基础上，建立公职人员不能为、不敢为、不愿为、不必为腐败犯罪的机制，通过制度创新，重视和完善相关制度建设，合理规范权力，做到权力之间的相互制约，同时保证权利能够有效地监督权力，避免权力的异化、失控与滥用，从源头上预防和控制腐败现象。如此，才能达到“标本兼治、打防并举、治本为主”的效果。

[1] 北京师范大学刑事法律科学研究院常务副院长、教授、博士生导师、法国法学博士。中国刑法学研究会副会长，国际犯罪学会理事，国际刑法学协会执行委员、副秘书长暨中国分会常务副主席。

[2] 2011年7月19日，原杭州市副市长许迈永和原苏州市副市长姜人杰被核准执行死刑，两位原在“人间天堂”苏杭为官的副市长因为腐败而一同上了“天堂”。

[3] 转引自柳晞春：《预防职务犯罪：反腐败的理性选择》，北京，法律出版社，2003，第2～3页。

[4] 孙军工：《当前职务犯罪呈现四特点》，参见www.people.com.cn/h/2011/0719/c25408-1-33，访问时间2011-07-19。

[5] 转引自张军、赵秉志主编：《宽严相济刑事政策司法解读》，北京，中国法制出版社，2011，第79～80页。

[6] 香港律政司副首席检察官沈仲平在中国人民大学讲座：“香港反商业贿赂及其惩治”，http：//www.law121.cn/infor_show.asp?id=411。

[7] 谢瑞智：《犯罪与刑事政策》，增订版，台北，文笙书局，1996，第508～509页。