关冠雄[1] 石磊[2]
澳门回归十年多以来,经历了社会巨变,政治制度上的一国两制,经济制度上的赌权开放,行政管制上的廉政透明为最重要的变化,深刻地影响到社会各阶层。廉政建设成为澳门未来持久发展与繁荣至关重要的制度保障。
澳门之所以能从回归前制度滞后及易生贪腐之地,逐步提升为亚洲廉洁度排名相对较高的地区,[3]其对公权力制衡机制的设计居功至伟。现代社会的权力如果没有监察,必然导致贪腐盛行,从而侵蚀政府管制威信,继而影响整个社会的发展和进步。有权力必有制衡,廉政公署的设立是这种理念的实践。不过,在一个经济、法治和自由度发展达到一定程度的地区,良好的制度建设,高效行政及善治的推行,也是防止贪污的关键元素,也就是说,现阶段澳门防止及遏制贪污的工作,正步入一个需要动员全民参与的新阶段。正如《联合国反腐败公约》中所提倡,有效的廉政建设,有赖于整个政府及社群积极参与,这也是澳门特别行政区第三届政府推行阳光政府的理念。当然,打击贪污,廉政公署的角色亦责无旁贷。而澳门廉政建设的机制和培育廉政新文化的建设,是通过以下几方面来实现及体现的。
一、设置高度独立的专门廉政机构
《澳门基本法》第59条规定:澳门特别行政区设立廉政公署,独立工作。廉政专员对行政长官负责。这一点和内地的反贪局至今找不到宪法依据完全不同。澳门行政长官具有双重的政治地位,首先,他是澳门特别行政区的首长,代表澳门特别行政区。[4]其次,行政长官还是澳门特别行政区的政府首长。[5]由于设立澳门廉政公署的基本法条文的第59条是在前者之下,也就是说,廉政专员只对澳门地区的首长负责;而不是设置在行政机关之下,故无须对政府负责。从基本法的设置来看,对地区首长的负责是一项政治负责,因此,行政长官并不干涉廉政公署的运作,正如行政长官任命司法官之后,也不干涉司法运作一样。
法律也规定了廉政公署将主要调查结果知会行政长官,将由主要官员及立法会议员、行政会成员以及司法官作出的有关行为通知行政长官。[6]尤其是针对行政部门的劝谕不被有关部门接受,而且通知其上级的方法用尽时,就应该将其通知行政长官。在这种情况下的行政长官是政府首长的身份,意为廉署的劝谕在行政部门不被接受的情况下,廉署将通知政府首长,由行政长官以政府首长的身份向辖下的司长责成相关官员去研究解决方案。从这一法律设计出发也可以看出,澳门廉政公署也不属于澳门政府行政架构之内,而是行政权之外的外在监察权。所以,在立法会质询政府的工作和施政报告时,廉政公署无须出席接受质询。
从上面的分析可以看出,澳门廉政公署是一个独立运作的机构,不属于传统意义上的政府部门或者行政机关,基本法也没有将其归为行政机关之列。因此,有葡萄牙行政法学者把《澳门基本法》廉政公署及审计署这创新监察实体分类为“独立行政”形式(Administration Independente)。[7]这种宪政设计,有点类似孙中山先生的五权分立中的监察权。它不仅仅是一个行政监察机关,其监察的对象包括了政府公务员、主要官员、立法会议员、司法体系以及公营机构等一切具有公共职能的机构涉及的贪污犯罪。
廉政公署的独立工作,还体现在其运作的独特性之上。澳门刑事诉讼法规定,刑事侦查由检察院领导。[8]但是澳门廉政公署的侦查则由廉政专员自行接受检举、决定立案侦查、建议起诉或归档。[9]甚至在侦查时限上,也赋予廉政公署超越刑事诉讼法一般规定的限制。在没有嫌犯羁押的情况下,廉政公署的调查理论上可以没有限期。而由检察院所领导的侦查则限在6~8个月内完成。[10]不过,从一个法治及保障居民基本权利的社会角度来看,加上澳门在职务犯罪制度上相对完善的基础制度,笔者认为一个类似检察院完成侦查的期限,或稍长的期限,已足以应付现时澳门的反腐工作。所以,第三届廉政专员在就任不久即接纳主流法律界的意见,动议修法,以加强对基本权利之保障。高度独立的廉政公署,成为制衡权力、保证政府廉洁运行的重要制度保障。
二、卓有成效的防贪法律制度
建立了独立的机构,还必须有良好的法制环境和运行规则,才能相得益彰,发挥最大的效能。权力只有在良性规则之中才能良性运行,有效的制衡系统必然是与时俱进的,具有前瞻性和预见性的,僵死的教条在急遽变迁的时代和高速发展的社会面前,就会变成恶法。因此,澳门在回归之后,因应社会的不断发展,特区不断地修正和完善了制衡权力的反贪法律体系。
(一)反贪的刑事立法
澳门的反贪污立法体系多年来经过了不断的发展和完善。我们可以把澳门贿赂罪的立法按时间顺序分三个阶段。
第一阶段是1976—1987年,由《澳门组织章程》[11]规定,将葡萄牙刑法适用至澳门,因为当时葡萄牙还在适用1886年制定的君主时代的刑法,故此澳门也随着葡萄牙适用了那部古老的刑法。葡萄牙的第一部刑法产生于1852年,这部刑法受到若干外国刑法的影响,尤其是1810年《法国刑法》,1830年《巴西刑法》以及1848年《西班牙刑法》的影响。到了1886年刑法时,其理想是将之制定成一部规范解释和漏洞的补充上都属完美的作品。可是1886年刑法没有实现这一理想,其在保留了一些被废止的规定同时,又忽略了一些生效的规定,因而在学说上引起了巨大的争议。[12]在其冗长的生效期内,曾连续地以及彻底地被更新。[13]取而代之的1982年葡萄牙刑法却因为种种政治原因没能延伸至澳门。
在1886年刑法中,主要在第316条至第323条中,规定了贿赂罪的各种罪名。[14]主要具体罪名有:第316条为不法接受报酬(Percebimento ilegal de emolumentos)[15];第317条公务员接受私人利益(Aceita??o de interesse particular por empregado público);第318条公共人员的贪污、贿赂(Peita,suborno e corrup??o de empregado público);第319条法官和陪审员的贪污(corrup??o de juíz e jurados);第321条积极贿赂(Corrupc?o activa);第322条公务员接受或承诺接受利益(Aceita??o por empregado público)。上述罪的刑期为1至12年不等。Manuel Lopes Maia Gon?alves认为,第318条至第321条所指的公务员贿赂属消极贿赂(corrup??o passiva),而第322条则是积极贿赂(Corrupc?o activa)。[16]
第二阶段是1987—1996年,主要的标志是1987年12月7日所通过的第14/87/M号法律《贿赂处分制度》。在该法律的开篇引言部分,明确指出了制定这部法律的目的:“贿赂今天在澳门仍是由1886年刑法所载规定予以处分。因此,检控的规定在罪行的法定类别的描述上显得欠缺明确,在遏止罪行上不合时宜是不足为怪的,而这些罪行使政府腐化及失信,同时使全体市民受损。另外,贪污和其他类似的刑事违例或与贪污有共通点的违例,并不是从属于公务员或公职人员,亦发生与公职无关的人士身上。这一法律自然有其限制,但意在克服所指出的缺点。”[17]
《贿赂处分制度》只有14条,但其在澳门贿赂罪的立法史上开创了澳门单行反贪立法的先河,类似某些国家单行的反腐败法。其中规定的罪名有:非法行为的受贿、合法行为的受贿、主动行贿、影响力和虚假信用、对商业作经济参与、优惠的要求、接受和赠与、不忠实等罪名。此外,还有一个重要的标题为不合理的富有表象[18],可惜这一条只是行政处罚条例,后来直到2003年的《财产申报法》才将这一行政违法行为改为一个独立的罪名财产来源不明罪。
第三阶段是1996年至今,这一时期,也是有关贿赂犯罪立法最为复杂和完备的时期。其中与贪污贿赂有关的重要立法举措有:(1)系统地把《贿赂处分制度》纳入1996年《刑法》;(2)多次修改完善澳门重要权力机关选任的立法会选举法、选民登记法及行政长官选举法;(3)把有组织行贿犯罪列为严重刑事犯罪的《有组织犯罪法》;(4)订定反贪工作中最基础的《廉政公署组织法》;(5)在反贪法律链中作为保底预防的《财产申报法》,以及加入2010三月生效的《预防遏止私营部门贿赂》,等等。
(二)财产申报制预防制度
中国也有古训明言,“忠有三术:一曰防;二曰救;三曰戒。先其未然谓之防,发而止之谓之救,行而责之谓之戒。防为上,救次之,戒为下。”财产申报制度是澳门廉政公署在预防公营贪污腐败方面的主要措施,同时亦为阳光政府的一项重要举措。澳门在这方面亦取得了丰富的经验。早在1998年第3/98/M号法律《收益及财产利益的声明与公众监察》之中,就规定澳门所有的公务人员必须申报财产,同时,将1987年《贿赂处分制度》中的“不合理富有表象”从行政责任转为刑事化。2003年将3/98/M号法律改为《财产申报法》,其中对不实申报刑事化,将“不合理富有表象”正式更名财产来源不明罪。如此一来,更加完善了财产申报的监察体系:所有公职人员必须申报财产,不申报或不实申报都将被刑事制裁,财产异常地高出申报也将构成犯罪。为了保证财产申报的准确性,所有提交财产申报义务人的配偶或者有事实婚姻关系者,不论其采取何种财产制度,也应如实申报财产,否则也有可能受到相应的刑事处罚。
2007年6月,国际反贪局协会来自几十个国家的68名代表聚首澳门时,考察了澳门的财产申报制度,受到了许多国家代表的高度赞扬,事后还有国家要求澳门提供了财产申报的样本以备参考推行。当然,值得一提的是,在澳门由于有着相对完善的财产(动产及不动产)登记制度和银行储户实名制度,所以《财产申报法》亦得以发挥其效能。
事实上,从澳门多宗财产申报不实罪、配偶财产申报不合作罪及财产来源不明罪的判例显示,该法律实有着强而有力的惩治作用,同时对预防职务犯罪,亦有着积极的意义。为了增加相关的透明度,从2010年以来,澳门廉政公署对财产申报法中财产是否公开及公开的内容作出了广泛的咨询,现正在修法的程序中。[19]
三、富有成效的行政申诉制度
在澳门的防贪机制中,有一套独特的体制,就是把行政申诉机构和反贪机构设置在同一个部门——澳门廉政公署之内,体现了预防和打击相统一、制度预防和铲除腐败并重的防贪理念。在形成贪污的众多原因之中,除了行为人个人的道德操守和良知缺失之外,制度上的失范或漏洞亦是重要的诱因,所以行政申诉是澳门防贪体系及制度预防中重要的另一环。
澳门自20世纪90年代起,已逐渐建立了一套行之有效的行政申诉机制。回归前的廉政公署名为“反贪污及反行政违法性高级专员公署”,成立于1992年,已同时兼顾行政申诉和反贪两方面的工作,其暗含的理念就是贪污的产生,都是对公权力不当运用的结果,如果对行政权加以监察,发现了贪污便可以调查和打击,如果只是发现了行政缺失可能造成贪污,则以行政监察来堵塞漏洞,故澳门的贪污模式是集行政监察和反贪于一体,可以相得益彰。反贪污及反行政违法性高级专员公署对澳门立法会负责,在当时专责行政法的助理专员领导下,亦有不少成功的行政申诉案例。1999年澳门回归之后易名为廉政公署,对行政长官负责,独立工作。廉政公署下设反贪局和行政申诉局。设立两局的理念和廉署的前身一脉相承。由于澳门廉政公署的独立性,所以澳门申诉专员的设立既不同于香港的申诉专员设立在政府架构之下,又不同于瑞典的申诉专员设于议会之下,而是行政架构之外的一个独立的监察机构。这一点和澳门法律渊源地葡萄牙颇有不同。[20]
澳门行政申诉机制继承和发展了西方的监察理论和实践。对澳门行政当局滥用权力,虽然法律规定行政相对人的权利受损时,可以向该行政部门提起诉愿,类似我国大陆的行政复议制度,又或向行政法院当局提起司法诉讼,但对于处于弱势的行政相对人而言,有时往往得不偿失﹑效益不彰。因此,澳门设立了一个行政申诉制度,置于廉政公署之下。廉政公署通过表面无强制约束力的劝谕方式,监察行政当局。澳门廉政公署的劝谕大多数都得到正面和积极的响应,取得了良好的成效。
事实上,《廉政公署组织法》规定的廉政公署的职责中,除了打击贪污和公务员的欺诈之外,还负有“促使人的权利、自由、保障及正当利益受保护……确保公共行政的公正、合法性及效率”。[21]这就是行政申诉的目标。这一目标和葡萄牙及世界其他地区的申诉专员制度的目标大致相同,[22]但有所发展。澳门在强调保障人权、确保行政的合法公正性之外,还顾及了行政的效率问题。效率并非法律所能解决的问题,而其中隐含的是行政的适当性原则。正如法谚中的名言,迟来的公义不是公义,迟到的行政公正依然会损害人的合法权益。注重效益和适当性,这正是澳门对申诉制度有所发展的地方。
行政申诉不是司法诉讼,故没有司法诉讼所要求的严格的条件,而是有其程序自主性。《廉政公署组织法》第10条规定:廉政公署的工作独立于一切法定的行政申诉途径及司法争讼途径,且不中止或不中断任何性质的期间。一般当公署收到市民亲身﹑信函﹑电邮﹑电话或部门转介的投诉或咨询时,就行政违法的存在或制度、法律的不合理或行政效率不彰等问题,可以独立地采取行动,展开调查或审查。在处理投诉时,行政申诉部门会采取各种及时有效的方法,最常见的是审阅文件﹑听证及直接提出改善措施,使问题尽早获得解决。在廉政公署行政申诉局之下,设申诉调查厅、审查厅和技术审议委员会。申诉调查厅接受举报并调查行政违法事宜,搜集证据并以非正式途径接触有关部门,并就个案提出意见,如发现犯罪则向有权限实体检举。审查厅研究简化行政程序的方法,并研究有助预防及遏止行政违法行为、贪污及由公务员作出的欺诈行为的措施,指出在法例中所发现的不足之处,就有关的解释、修改或废止提出劝谕或制定新法例的建议等。同时还配合各公共部门作宣传讲座,指导有关部门的运作。而技术审议委员会对行政部门的运作所作的研究及对不同法律制度所作的分析的法律问题发表意见。
根据审查的结果,公署对个案的处理方式有归档、转介、转为侦查案件、劝谕或建议等不同的处理方式。对没有行政违法的作归档,对于不属公署权限而属特定部门权限的作转介处理。除了正式立案调查之外,有一种不立案的非正式介入或转介的方式。《廉署组织法》将之称为非正式途径的介入方法。有学者将之定义为:非正式介入,是通过廉政公署实时与被投诉部门对话(包括用电话沟通或召开非正式会议),使其了解当中存在的问题,迅速纠正仍未完成的相关程序,使该部门与民众的争议得到最快、最省资源的解决。[23]
(一)澳门行政申诉的功能及内容
由于在审查行政行为过程中,涉及各具体部门的运作,涉及各政府部门的组织法、行政程序法、行政诉讼法以至复杂的澳门公职法律制度,在对公务员执法、招标、采购、招聘、升迁等复杂行为的审查过程中,又不可避免地涉及民法、民诉法、商法、劳动法等法律的适用,所以历任的廉政专员或助理专员,均从熟识澳门行政法理论或实务的人士中选任。
如前所述,行政申诉的任务就是促使人的权利、自由、保障及正当利益受保护,确保公共行政的公正、合法性及效率。这一工作具体化可以分为以下几方面。
1.法律审查
法律审查是就所发的法规缺点,特别是使人的权利、自由、保障或正当利益受到影响的缺点,作出解释、修改或废止有关法规的劝谕或建议,又或作出制定新法规的劝谕或建议。当然,廉政公署仅仅是一个监察机关,不可能代替立法者的工作,也不可能代替司法审查工作,故此,如果廉政公署所审查的法律涉及属立法会权限的法规时,会将公署的立场制成报告书呈交行政长官。同时,廉政公署亦可建议行政长官作出规范性行为,以改善公共部门的运作及依法行政,尤其消除各种有利于贪污及实施不法或道德上应受责备的行为的因素。[24]
廉政公署于2005年选举时,揭发了大量的选民证留置罪。许多买票的中间人为了确保他人投票给某一候选人,就大量收购他人的选民证。事后廉政公署经过研究,发现选民证的弊端,香港亦没有采用选民证,因此,建议修改选举法,取消选民证,以从根源上消除选民证留置罪,大大增加贿选的难度。此建议最后得到了立法会的认同,2008年修改立法会选举法以及选民登记法时,废止了选民证,登记的选民可以直接用身份证投票,为2009年立法会选举的打击贿选创造了有利的条件,同时也更加便民并节省行政成本。
2.执法审查
执法审查就是廉政公署对行政机关在执法过程中的偏差进行审查。廉政公署可应投诉或主动进行项目调查、全面调查、调查措施或其他旨在查明公共实体与私人关系的范围内的行政行为及程序合法性的措施;[25]以及监督涉及财产利益的行为的合规范性及行政正确性。[26]
廉政公署因应投诉及主动立案进行了大量的个案审查,有些案件引起社会广泛的关注。例如2010年,廉政公署就澳门有线电视股份有限公司与公共天线服务商问题展开调查,并向其监督机关——澳门电信管理局发出了第005/RECOM-OP/2010号劝谕。经调查,澳门一共有16间公共天线服务商向市民提供电视信号服务。而刚回归前的1999年4月,澳门有线电视股份有限公司又获政府批出收费电视地面服务批给(专营)合约。由于公共服务商提供大量的不同收费频道,涉嫌非法转播及侵权等,澳门电信管理局调解了多年,亦无法理顺公共市场运作。廉政公署在项目审查之后,认定在合法性方面,电信管理局明显有法不依,执法不严;在行政绩效方面,电信管理局欠缺敏锐的触觉,处事方式欠周详及谨慎,行政效率欠佳,同时在处理投诉的方法和程序以及文件数据处理方面均不合现代管理的要求,因此劝谕限令该局组成专家组,在六个月至一年内彻底解决公共的问题;因而亦促进该范畴的主管机关启动立法程序,将公共服务商纳入规管的范围及订立完整的监管制度。从该案的处理过程可以窥见廉署行政监督之一斑:既考虑了行政监审的适当性,又监督了其合法性,同时在立法和制度效率上兼顾。
廉政公署还依据职权,主动立案调查社会关注的问题。2010年8月,澳门的新闻媒体连篇累牍地报道了2001年12月,前临时市政局在解散前夕,制定一个只有二十多天效力的行政法规,从而批出了十个永久墓地,其中涉及前市政局高官及其监管部门可能存有利益冲突等问题。鉴于批出墓地的合法性及合理性备受质疑,为了查明是否存在滥用公共职能,损害公共利益的行为,廉政公署主动立案调查。调查的结果显示,前临时市政局在批给十个永久墓地时,在行政程序中存在明显的瑕疵,但由于滥用职权的刑事追诉时效最高为五年,故此,未能从刑事责任方面跟进调查。目前,检察院正就该案的调查过程中有无发生妨碍司法公正的事实作调查。
3.制度审查
廉政公署可向行政长官建议采取行政措施,以改善公共服务;与有权限的机关及部门合作,谋求最适当的解决办法,以维护人的正当利益及改善行政工作;[27]制度审查的标准并非仅限于合法性,如果仅仅是用法律的尺度来衡量行政行为是否合法,则仅需要司法部门去判断就足够了。廉政公署的审查除了合法性的审查之外,同样注重适当性的原则,这是法律所无法具体规定的内容。廉政公署在制度审查方面开展了几个方面的工作,例如与各政府部门订立廉洁管理协议(协议要求该部门如果有贪污受贿的违法现象时,实时报告廉政公署,廉政公署也可以就不同部门的具体运作提供意见和建议)﹑就专项廉政制度订定指引(例如为了公务采购中的合法性、公平性、透明性,防止规避法规甚至舞弊的出现,2003年廉政公署依据现行的公务采购法规,综合在调查中所遇到实务问题,并参考了外地公务采购的规定,为澳门公共部门编写了一本《公务采购程序指引》,又如2004年廉政公署推出的《廉洁操守指引》,均兼具法律和案例分析,为澳门的公务人员制定了相对详尽的公务廉政守则)。
同时,在申诉局中还设有项目审查制度。项目的调查,实质上都是一次制度的检视的过程,廉政公署因应不同的项目调查,为不同的行业制定完善的制度。2001—2003年,廉政公署连续三年与澳门卫生局合作,就卫生局药物事务厅和医院行政厅药剂事务处的运作进行了联合审查工作,由廉署派员到上述部门实地了解有关工作的进行,以便协助改善行政程序,提高工作透明度。并对一些不合时宜的规定作了修改,加强了对药业商号的监管力度,同时又收集了各类场所的运作情况,以便在修改法律时全面考虑整个监管机制。当时,卫生局的许多制度如轮候制度、采购制度、药房的药剂师制度等都得到了改善。另一类似的个案为,2010年5月消防局接到澳门科技大学要求出240名消防员参与科技大中医学院的一项中药试验计划,并有300元的报酬。消防局立即向廉政公署咨询,是否同廉洁管理计划相抵触。为此,廉政公署深入分析之后,发出了第004/RECOM-CE/2010号建议。廉政公署认为,有关试验是一项私人机构为测试有关中药功效的试验(该中药已通过内地的有关测试),而政府参与的项目应该为澳门地区谋求公共利益而对本地区有所裨益。所以,廉政公署作出不应参与该计划的建议,同时又向行政长官建议着令政府各部门不应以群体及部门合作的方式参与该计划。该建议得到了消防局的接纳。
(二)廉政公署可以运用于行政申诉的各种权力
为了履行反贪及行政申诉的职责,法律赋予了廉政公署各种必需的权力,具体有以下几方面。
1.侦查权
法律赋予廉政公署广泛的权力,包括独立侦查权、自由通行权、要求合作权、准司法权。为此廉政公署被媒体喻为超级警察。由于侦查权限主要适用于反贪领域,故此不再展开讨论。但其中的要求合作权在行政申诉案例之中,运用最为广泛,故有必要说明。《廉政公署组织法》第5条规定了一般合作的义务,第6条规定了特别合作的义务。即如果公共部门或者个人无理由地不配合,组织法将之定为违令罪。除此之外,澳门《刑法》第346条也对拒绝合作作出了一般性的规定,规定公务员受有权限当局合法征用,为司法活动或任何公共部门提供应当之合作,而拒绝提供合作,或在无正当理由下不提供合作者,处最高一年徒刑,或科最高120元罚金。
2.劝谕及建议权
劝谕是在审查过程中,发现有行政违法或者不适当,则规劝有关部门改正的书面意见。有关部门如不接纳劝谕,须在90日之内作有依据的答复。劝谕报告一般是对事实进行梳理,依据行政行为的合法性原则、适度原则、效率原则等作分析。其中最为重要的是合法性原则。例如,在给理工学院的劝谕中,廉政公署分析了理工学院的章程后指出,理工学院设立的大量的委员会并无法律依据,人员的设置、晋升等制度的设立也不符合法律的规定,许多新组织单位并未依法由监督实体许可,并劝谕其精简架构,提升效率。
一般而言,如果出现下述四种情况中的一种时,澳门廉政公署就会运用发出劝谕的机制。第一种情况是行政违法状况持续发生,而且达至一定的严重程度;第二种情况是虽属单一个案,但投诉人权益已受到严重损害,因此要劝谕有关行政部门,避免其重蹈覆辙;第三种情况是就有关个案,被投诉部门仍会面对相同或类似情况,所以要求部门划一处理;第四种情况是虽然问题发生在某部门,但预见其他部门可能面对相同情况,因此有必要通过行政手段,例如行政长官批示,寻求所有部门作划一处理。也就是说,发出劝谕是防止贪污腐败现象发生以及塞堵行政行为或行政程序上的漏洞,以致行政机关“不作为”情况的重要手段。
建议权的范围较为广泛,可以是立法建议,亦可以是对部门运作提出自己的意见。例如对消防员参与澳门科技大学中医学院试药计划,廉政公署采用了建议的方式,理由是该行为尚未发生,且其中无明显违反法律之处,只是廉政公署在分析过事实和法律之后,认为不宜参与该计划更为妥当,故此以建议的形式发出。
在行政申诉案件的调查过程中,如发现有违纪事由,则可建议采取纪律行动、并跟进有关纪律或刑事程序的结果。如发现了犯罪,属廉政公署的管辖的,例如贪污或公务员的欺诈,则转至廉政公署反贪部门调查。
3.公开权
由于廉政公署不是司法机关,其劝谕没有强制力。部门的强制合作义务限于提供资料及配合调查,对于行政申诉的劝谕或建议则可以不理会。对此,廉政公署可向其上级报告。如果廉政公署的工作,尤其是针对行政部门的劝谕不被有关部门接受,而且通知其上级的方法用尽时,可该将其通知行政长官。意为廉政公署的劝谕在行政部门不被接受的情况下,廉政公署将通知政府首长,由行政长官以政府首长的身份责成相关部门去解决问题。
但行政长官也有可能不认同廉政公署的观点时,廉政公署除遵守应保密的义务之外,还可以将报告内容公开。由于行政申诉机制是司法救助之外公民权利的一种便宜救济,因此,当廉政公署的劝谕最终不被行政部门接纳时,廉政公署可以公开有关的事实和观点,交由社会公断。[28]在实务中,廉政公署根据公共利益或宣传教育的需要,在不披露所涉人士的情况下,予以公开。同时,对法律的修改意见和建议,对部门的劝谕都会选载在廉政公署的网页或年报上公开。
四、对贿赂的零容忍政策
澳门对贿赂罪的认定没有作量化的规定,而是采取了零容忍的政策。这一点和我国内地有很大的不同。我国内地贪污贿赂罪的构成以及重罪轻罪,都和贪污受贿的数量有直接的关系,而且在是否构成犯罪的标准上,各地区因经济发展的不均衡而起点不同。有把贪污5000元认定为犯罪的起点的,也有10000元的。即贪污受贿5000元或10000元以下,不构成犯罪,只需要纪律处罚。
尽管过去澳门的立法亦曾有过500元以下礼物的赠予不属贪污的规定,但现行立法中对贿赂定罪已不再以金额为标准,金额的多少只在量刑中作考虑。所以贿赂罪已明确包括不可量化的非财产利益,而理论上贿赂罪是不论金额的多少的。这一准则,亦适用于私营部门的贿赂犯罪。
法律只有得到真正的执行,才能被信仰。廉政公署成立十多年来,查处了许多有影响的案件。如廉政公署侦破了一系列案件贿选案,改变了澳门的选举文化,为以后的立法会选举以及行政长官的选举,建立更为清廉的环境。多个案件的侦破,使澳门政府痛下决心整顿吏治,政府部门廉政措施各出奇招,各种透明咨询政策、便民措施、一条龙服务等应运而生,公权力不断自我抑制的同时,建立阳光政府和透明施政成为主流呼声。尽管路远而漫长,廉政建设已成为第三届特区政府自我鞭策的长远施政目标。
五、建立广泛而有效的国际反贪合作战线
澳门虽然是只有三十多平方公里的弹丸之地,五十多万人口的小城,但却是自由港和国际都市,东方最大的博彩中心,每年的游客高达一千多万。因此,澳门的犯罪也必然会体现出国际都市跨域式犯罪的特征。
由于博彩业是澳门的龙头企业,伴随着博彩业的洗钱犯罪必然繁荣。开放的城市,大量的现金流、物流、人才交流,都成了特区发展的重大挑战。因此建立广泛的国际反贪战线对澳门来说尤为重要。为此,澳门在中央政府的支持下,根据《基本法》的规定,积极参与了各种国际及区际条约和组织。其中包括有关贿赂犯罪最为重要的有两个公约,即《联合国打击跨境有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》。
为了加强国际的反贪协作,澳门参与了不同的国际反贪及廉政组织。如澳门是国际申诉专员协会(IOI)理事会成员,亚洲申诉专员协会(AOA)理事,亚太经合组织(OECD)反腐败行动发起成员。同时,廉署还参加了国际反贪局长协会(IAACA),并定期参加了联合国、中国内地、香港、新加坡、透明国际等不同组织召开的反贪会议,结成了广泛的反贪战线。
廉政公署每年定期与香港廉政公署及广东省检察院举行粤港澳个案协查工作座谈会,至今已经举行了七届。就领导主管定期会晤、情报交流、个案相互协作等议题,展开广泛而务实的合作。然而,相比较两个国际公约要求的内容,澳门立法及执法仍有许多仍待完善及克服的地方。例如证人和被害人的保护立法制度、反贪部门对银行数据的查询权力、卧底及其他的特殊侦查手段等,在澳门仍有待研究。
六、推行广泛的社会廉政教育
廉政公署成立十多年来,除了发展出一套严密的肃贪及预防制度之外,在教育预防贪污犯罪方面,亦可算卓有成效。
从预防贪污犯罪的最佳角度出发,最为根本的是要全社会都确立一种廉洁的文化,树立一种理念。因此,从长远来看,唯有推行廉政教育,标本兼治,从人内心的根本观念上建立一种自觉廉洁守法的信仰。有学者认为,廉政制度的建设,从终极意义上来说,其实是一种文化建设。[29]唯有建立一种廉政文化,使全社会认可并自觉遵守,就如认同尊老爱幼的文化一样,变成我们的传统,才能最大限度地防止贪污。
十年树木,百年树人。针对灵魂工程,自然从学生抓起。廉政公署针对小学生和中学生,编写了专门的教材,作为学生的德育教材免费派发给学校,得到了国际组织的高度评价。最近还与不同的中学合办廉洁周,以培养学生的正直和诚信的品德。同时,在人口最多的廉署黑沙环区小区办事处,设计了一间以布袋木偶剧场为场景的教学房,轮流邀请不同学校从幼儿园到小学生的儿童,观看廉政木偶话剧,在廉政树下许愿,从心灵上教育,使其从小接受廉洁意识的熏陶。
针对澳门主要的新入职公务员,尤其是警队的新入职人员,开展必要的廉政培训。针对已在职人员,则通过讲座的方式,面对面解答问题。针对澳门的社团社会的特征,坚持不懈地派员向各社团讲解新的私营领域的防止贿赂法。
同时,澳门廉政公署还组织了一支廉洁义工队,目前已有数百人之多,每当澳门有大型的集体活动时,或者在重大的节假日,都会看到他们走上街头,宣扬廉洁的身影。
为了各政府部门的实质配合,澳门廉政公署还逐一和不同的政府部门签订《廉洁管理合作协议》,而计划至今已进入第二阶段工作,目的在于执法监察、廉政监察和绩效监察。协议要求该部门如果发现贪污受贿的违法现象时,实时报告廉政公署,廉政公署也可以就不同部门的具体运作提供意见和建议。
宣传廉政文化,自然离不开传媒的支持。廉政公署从成立之初就在组织法之中,设立了小区关系厅,专责教育与宣传事务。除了常年在电台、电视、报纸、巴士等传统媒体上宣传廉政之外,还在选举期间作针对性的全民宣传,并派出宣传队逐家、逐户入室宣传,宣传廉洁选举。此外,廉政公署还坚持通过各种形式的比赛,例如诚信达人播音王、小区巡回展游戏问答比赛、反腐倡廉广告片创作比赛等,以创新的形式宣扬廉政文化新风尚。
一种文化的形成需要一定的时间积累,澳门廉政公署正在为这种积累做扎实而良好的铺垫。
七、挑战
最后要指出的是,任何完美的制定,都需要人的执行,所谓徒法不能自行,所以除了宣传教育外,内部的培训也是制度建设的重要环节。而随着时代的不断变化,科技发展一日千里,贪污行径复杂多变及更趋隐蔽,预防打击更困难,在制度建设方面亦需要与时并进,不断创新。
八、结语
正如歌德在《浮世德》中所描绘的一样,人性的一半是天使,一半是魔鬼,权力和腐败正是魔鬼引诱人性堕落的最佳利器。美国前总统布什有一次关于权力的经典演讲:“人类千万年的历史,最为珍贵的不是令人炫目的科技,不是浩瀚的大师们的经典著作,不是政客们天花乱坠的演讲,而是实现了对统治者的驯服,实现了把他们关在笼子里的梦想。因为只有驯服了他们,把他们关起来,才不会害人。我现在就是站在笼子里向你们讲话。”
权力制衡及制度的建设,是人类经过千百年的发展之后,逐步认识到的真理。但如何才能完美地实现这个理念,我们仍在摸索之中。澳门回归将近十二年,廉政文化还需要长久的沉积才能成长为一种普世价值观。反贪之战,路漫漫而修远,只有我们的不懈坚持和辛勤耕耘,社会才会更加清廉,人类文明才会长足地发展。
[1] 澳门廉政公署助理廉政专员兼反贪局局长,澳门大学法学院兼职教授。
[2] 法学博士,澳门刑事法研究会理事。
[3] 根据香港《政经风险评估》2011年3月最新发表的排名而计算,澳门在亚太地区的廉洁排名为第六名,根据“透明国际”2010年的廉洁指数排名,澳门在全球178个有统计的国家和地区之中,排名第46位。
[4] 《澳门基本法》第45条。
[5] 《澳门基本法》第62条。
[6] 第10/2000号法律《廉政公署组织法》第4条第1款第8项。
[7] 由澳门法律及司法培训中心于2008年出版的、José Eduardo Figueiredo Dias教授的Manual De Formaxionode Direito Adminstrativo De Macau(笔者的拙作中文译本《澳门行政法培训教程》第71页及续后部分)。
[8] 《澳门刑事诉讼法典》第42条第2款b项以及第246条。
[9] 但是某些特定的刑事诉讼阶段,例如羁押、查询冻结银行账户数据、决定起诉等环节仍然由检察院乃至法院去决定。
[10] 对于这一规定,社会上尤其是澳门律师界有较大的争议,目前立法会就有关修改细节仍在审议之中。
[11] 该章程规定了澳门的社会和政治制度,在回归之前的地位等于基本法的地位,是澳门地区宪制性的法律。
[12] Mário Júlio de Almaida Costa:《葡萄牙法律史》,唐晓晴译,澳门,澳门大学法学院,2004,第312~314页。
[13] Eduardo Correia:Direito Criminal第1卷,114页之后,以及第70页之后。1886年刑法最后纳入法典的对象是1954年6月5日第39/688号法令以及1954年5月31日第184/72号法令。
[14] Manuel Lopes Maia Gon?alves:Código Penal Português,Livraria Almenina Arco de Almedina,科英布拉,1980,第510~523页。
[15] 由此之后的有关1886年刑法部分罪名,由于1886年刑法没有中译版,法典中时有葡语古文,加上笔者葡文水平有限,译时可能有谬误或不准确之处,希望专家批评指正。
[16] Manuel Lopes Maia Gon?alves:Código Penal Português,Livraria Almenina Arco de Almedina,科英布拉,1980,第513页。
[17] 14/87/M号法律《贿赂处分制度》前言部分。
[18] 14/87/M号法律《贿赂处分制度》第7条。
[19] 澳门行政会已原则上同意将申报财产公开的范围规定在副局级以上的官员。参见《澳门日报》2011年11月12日第A2版。
[20] José Menéres Pimentel:《调查官:起源与职权》,载澳门《行政》第40期,第604页。
[21] 《廉政公署组织法》第3条第1款第4项。
[22] 国际申诉专员协会官方网址上所载的《章程》的定义:http://www.ombudsassociation.org/。
[23] 《澳门21世纪法律研究会》:《探索澳门行政申诉制度发展路向——亚洲行政申诉专员制度的研究比较》,澳门廉政公署出版,第51页。
[24] 《廉政公署组织法》第4条第1款第9、10项。
[25] 《廉政公署组织法》第4条第1款第4项。
[26] 《廉政公署组织法》第4条第1款第5项。
[27] 《廉政公署组织法》第4条第1款第11项及第14项。
[28] 《廉政公署组织法》第4条规定:透过传播媒体公开公署的立场或发布有关消息,但应遵守其保密义务。
[29] 王明高等:《中国新世纪惩治腐败对策研究》,长沙,湖南人民出版社,2002,第196页。