一、世界贸易组织解决的知识产权成案概述

根据WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》（Understanding on the Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes），WTO争端解决机构（Disputes Settlement Body，DSB）的受案范围是一切因WTO协议而引发的争议，因此，成员间有关知识产权的争议当然可以在该机制下解决。从1995年1月1日WTO“一揽子协议”生效，到2012年2月，争端解决机构受理的有关知识产权的案件共29件。其中13起案件是通过磋商解决的；11起案件成立了专家组，其中3起上诉到上诉机构；2起案件还处于磋商阶段，有3起案件没有正式通报争端解决机构。从解决案件的数量和结案的总体情况看，与其他协议争端大体相当。相对于国际法院来讲，10年29起案件是难以想象的，正是从这个意义上讲，WTO知识产权争端解决是高效并值得信赖的。西方学者赞誉争端解决机制是老虎的牙齿，解决了世界知识产权组织制度下执行不力的问题。[1]

二、世界贸易组织解决的知识产权成案分析

（一）涉案主体特点分析

在世界贸易组织解决的29起知识产权案件中，案件的投诉方几乎全是发达国家，其中美国作为投诉方提起了17起案件，欧盟提起了7起案件，加拿大和澳大利亚各提起1起案件，发展中国家只有巴西提起了2起投诉，印度提起了1起投诉。其中巴西投诉的两起案件中，第1起主要是针对美国对巴西投诉采取的报复措施，并且到目前为止没有取得任何实质性进展（巴西承诺不采取进一步行动）。第2起还处于磋商阶段，目前没有进展。从被投诉的对象看，除少数案件是针对发展中国家外，大部分争端在发达国家之间展开，特别是美国和欧盟你来我往，进行多次交锋。

分析涉案主体，有两个特点值得我们关注：第一，美国成为知识产权争端的绝对主角，这是美国对知识产权战略高度重视的必然反应。21世纪被认为是知识经济的时代，文化与技术结合的文化产业被认为是21世纪的经济动力，因此，以美国为首的发达国家十分重视知识产权战略的实施。近十几年来，美国经济进入了长期的衰退时期，贸易赤字逐年增加，主要经济指标下降。这一方面是因为美国传统行业受到了新兴工业国家的挑战，失去了竞争优势；另一方面其高新技术产业又受到来自日本和欧盟的激烈竞争，导致其市场份额下降。美国认为，要想从根本上扭转经济上的颓势，唯有占领知识产权这个制高点，充分发挥其在制药、软件、音像制品等行业的竞争优势。因此，美国积极推动TRIPS协定的达成，并在协定开始运行之后，就率先提起争端解决，迫使其他成员遵守知识产权协定。美国企业界代表提出要选择一定能赢的案件，提起第一批诉讼；形成一批成功的例子，这是一个战略问题。[2]第二，法律人才和信息收集机制是争端解决的重要保障。美国最初的诉讼大多是针对欧盟的，欧盟在3年后才开始反击美国。英国学者分析欧盟反应滞后的原因有二：其一，欧盟相对于美国法律人才不足，特别是熟悉争端解决规则和WTO协议的法律人才不足；其二，欧盟缺乏美国的信息收集机制。美国的301调查为美国政府的决策提供了全面的最新的信息，而欧盟没有类似的机制。

（二）争端类型特点分析

在现有的29个知识产权案例中，涉及专利的14起，涉及版权的10起，涉及商标的4起，涉及地理标志的2起，涉及知识产权执法的5起，其中2起涉及药品。[3]纵观这些争端，有两大显著特点值得关注。

1.药品专利是争议的焦点

专门涉及药品专利的案件有14起，超过全部案件的1/3。在TRIPS协定之前，很多国家只授予药品方法专利而不授予药品专利，而《TRIPS协定》则把专利扩展到一切领域，药品当然受专利保护，这也是发达国家启动知识产权谈判的动力之一。新药的研制需要高投入，这促使了制药企业合并的浪潮，企业逐步集中在几个发达国家，进一步挤压了小型制药企业的生存空间。因此，控制了药品专利，就等于控制了全球药品市场，从而保证了制药企业的高额利润。保护药品专利的“邮箱”制度[4]、专有销售制度使发展中国家的药品市场牢牢掌握在发达国家手中。美国针对巴基斯坦（Pakistan-Patent Protection for Pharmaceutical and Agricultural Chemical Products DS36）、印度（India-Patent Protection for Pharmaceutical and Agricultural Chemical Products DS50）的诉讼和欧盟针对印度（India-Patent Protection for Pharmaceutical and Agricultural Chemical Products DS79）的诉讼，不过是要求上述两项制度具有坚实的法律基础。如果联想到放在印度“邮箱”中的7000多件专利，就很容易理解美国和欧盟强调坚实的法律基础有多么重要。而美国针对巴西 （Brazil-Measures Affecting Patent Protection DS199）和阿根廷（Argentina-Patent Protection for Pharmaceuticals and Test Data Protection for Agricultural Chemicals DS171）的诉讼，则是要保护药品专利的衍生利益，以获得更大的市场优势。

2.执法是版权保护的关键

各国版权法的差异远远小于专利法，因此，版权保护的争议主要集中在关于版权的执法方面。技术的进步使复制成本极低，广泛的文化需求使盗版具有丰厚的文化土壤，也使版权的执法成为知识产权保护中最头痛的问题。

由于《TRIPS协定》对执法程序的规定都是原则性的，比如第41条的“行之有效”“公平合理”的执法程序，第61条要求刑事程序“足以具有震慑性”等，没有一个具体的标准确定成员的执法在什么情况下可以被认定没有履行义务，所以有学者担心知识产权执法争端因为“度”的问题而具有很大的不确定性。美国的实践打消了人们的这种疑虑，美国连续提起了对丹麦、瑞典、欧盟和希腊四起关于知识产权执法的争端，都取得了良好的效果。美国对中国的知识产权执法措施案也获得了部分胜诉。实际上美国成熟的证据收集网络，使被诉方在事实上难以反驳，只有承认事实，并切实强化执法。美国的证据收集机制对于其他成员在知识产权执法争端解决方面具有一定的借鉴意义。对中国而言，更具警示意义。

（三）争端解决方式的特点分析

在WTO争端解决机制下，对于投诉方提起的争端，通常有两种解决方式，要么双方通过磋商程序解决，要么通过专家组审查和上诉机构复审解决。当然，少数情况下也可能出现悬而未决的情况，即双方既不能通过协商解决争议，也没有要求成立专家组或者争端解决机构拒绝成立专家组（全体成员一致反对成立专家组，即“反向一致”原则），而使案件呈搁置状态，不了了之。

磋商是争端解决的必经程序，任何成员都有应其他成员的请求与其进行善意磋商的义务，磋商一般不超过60日（在实践中，成员方对磋商的运用是很灵活的，如在DS196美国—阿根廷专利和测试数据的某些措施案中，美国和阿根廷进行了9次长达2年的磋商，最终达成令双方满意的解决办法）。如果争端方不能通过磋商解决，投诉方可以请求成立专家组，专家组一般应在6个月最长不超过9个月内作出专家组报告。如果对专家组报告不满意，可以要求上诉机构复审，上诉过程不超过60日，特殊情况不超过90日。

在WTO争端解决机制受理的29起知识产权案件中，有13件是通过磋商解决的，还有2起案件正在磋商之中。磋商解决争端的方式比较灵活，争端方有较大的自主性，一般情况下可以在较短时间内解决争议，而且磋商解决的最大好处在于磋商的结果一般都能够得到顺利执行。实际上在很多情况下，投诉方是在被投诉方实施了改进措施之后，才达成协议的。在美国—希腊“电影和电视节目的知识产权执法案”（DS125）（Greece-Enforcement of Intellectual Property Rights for Motion Pictures and Television Programs）中，美国认为，希腊50%以上小规模电视台播放未经授权的美国电影，而希腊政府没有提供或实施针对侵犯版权的有效救济措施，构成了对《TRIPS协定》第41条和第61条的违反，美国就希腊知识产权执法不力向希腊和欧盟提出磋商请求。美国提出的磋商请求可谓立竿见影，希腊通过了关闭侵犯知识产权的电视台的法律。在美国权利人依据该法律投诉后，涉嫌侵犯美国电视版权的4家电视台被关闭。希腊司法机关还对一个电视台提起刑事指控，并作出有罪判决。同时政府还承诺采取有力措施打击电视台侵权行为，继续加大知识产权执法力度，防止电视台侵权行为回潮。在希腊采取上述措施之后，双方通知争端解决机构他们已达成协议，圆满解决争端。

专家组或上诉机构解决争端的最大好处在于以某种权威的方式澄清一些法律争议，并为以后同类案件的解决提供“先例”，它的不足之处在于，由于双方的针锋相对，投诉方可能得到一个支持己方请求的专家组建议，但往往不能顺利执行。在欧盟—美国“美国版权法110（5）条案”（DS169）（United States - Section 110（5） of the US Copyright Act）和欧盟—美国“《1998年综合拨款法》第211条案”（DS176）（United States-Section 211 Omnibus Appropriations Act of 1998）中，虽然专家组和上诉机构报告在一定程度上支持了欧盟的请求，都要求美国履行义务修改法律，但美国找出各种借口不断拖延。

选择什么解决方式，是磋商解决还是一诉到底，需要综合考虑政治、经济、法律等因素。在美国—巴西“影响专利保护的措施案”（DS199）（Brazil - Measures Affecting Patent Protection）中，美国认为巴西1996年工业产权法所设立的享受专利权的标准——“当地加工”要求，不符合巴西根据《知识产权协议》第27条、第28条所承担的义务，2000年5月30日向巴西提出磋商请求。在经历两轮谈判未能达成双方满意的解决方案后，2001年2月1日，应美国请求成立专家组。但谈判并未完全终止，在双方都作出一定程度的让步后，2001年7月5日美国和巴西达成令双方满意的解决办案。巴西承诺，如果美国撤回专家组诉讼，当巴西确有必要对美国公司享有的专利实施强制许可时，巴西必须根据达成的巴西—美国磋商机制，与美国进行专题谈判；同时，巴西允诺不就美国《专利法》第204条、第209条采取进一步争端解决行动。美国作出的相应让步是撤回专家组诉讼，并承诺在艾滋病治疗方面与巴西合作。从本案中可以看出，争端解决的政治气候与争端解决的方式选择有着密切的关系。该案是在磋商不成，已经成立专家组的情况下又通过磋商解决，这和《TRIPS协定》与公共健康关系政治化背景有很大关系。尽管通过专家组审理美国有很大的胜诉把握，但在面临众多发展中国家对于《TRIPS协定》威胁公共健康的抗议运动时，美国如果逆潮流而动，可能会因小失大，虽然维护了《TRIPS协定》的有效性，但可能破坏了协定的合法性基础。

另一个有趣的案例是美国—加拿大“专利保护期案”（DS170）（Canada-Term of Patent Protection），加拿大是确定无疑要败诉的，其诉讼代表也明白这一点，但是加拿大还是要把诉讼进行下去，似乎其诉讼的目的就是要澄清TRIPS协定的条文。有学者认为，某些国家坚持诉讼，是希望拿到一纸判决，政府好有依据要求国会修改法律。这实际上是政府和国会斗争的需要，当然，也可能是合法拖延履行协议义务的手段。[5]

由上述案例和分析可知，并不是在败诉可能性较大的情况下就一定选择磋商方式解决；反之，也不是胜券在握就一定要通过专家组诉讼解决争端。总之，胜诉或败诉，只是律师和媒体的说法，政府在面临争端时，应从本国利益最大化出发，综合考虑各种因素，选择适当的方式妥善解决争端。

三、中美知识产权争端的法律问题

（一）中美知识产权争端概述

中美知识产权纠纷由来已久，从1989年4月至今已20多个年头，以中国加入WTO为标志，中美知识产权纠纷分为两个不同的阶段。在中国成为WTO成员前，中国和美国间的知识产权争端总是以美国援引“特别301条款”将中国列为“重点观察国家”或“重点国家”为发端；随后，美国公布制裁清单，中国公布反报复措施；最后通过谈判中方作出某些让步，美方见好就收而告结束。期间，中美总共进行了四次多达几十轮的谈判，达成了三个知识产权协议。双方争议的焦点在于：中国保护知识产权立法的严重缺陷、双方签订的知识产权协议的履行以及美方音像制品的市场准入问题等。针对上述问题，中方已经作出积极回应，中国修订了专利法，制定了著作权法和反不正当竞争法，开放了电影作品市场，并加强了知识产权的执法力度。中国在知识产权保护上付诸了极大的努力，取得了巨大的成就，但美国仍然不满意。

2001年12月11日中国加入WTO后，中美知识产权争端表现出如下特点：首先，争端更多是在TRIPS协定框架下展开。根据有关规定，当美国与非WTO成员发生争端时，可以直接诉诸“301”条款；但是当美国与WTO成员发生争端（包括知识产权争端），美国必须使用WTO争端解决程序。因此，如果美国认为中国没有履行《TRIPS协定》的义务，可以向WTO争端解决机构提出申诉。2007年4月10日，美国政府就“中国与知识产权保护和实施的有关措施”（DS362）（Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights）通过争端解决机构向中国提出磋商。其次，争议的焦点发生转移。与以往指责中国“立法不完善”不同，“执法不力”“工作不透明”成为现阶段争议的焦点。最后，中方态度发生转变。与以往妥协让步、委曲求全的姿态不同，针对此次被诉，商务部新闻发言人表示，中方对于美国政府的行为“表示非常遗憾和强烈不满”，相关领导人也公开表示，如果美国执意要在WTO进行诉讼，中国将“奉陪到底”。2009年3月20日DSB通过专家组报告，虽然专家组支持了美国关于中国《著作权法》第4.1条和海关措施违反《TRIPS规则》的诉求，但否决了美国关于中国刑事程序启动点不符合《TRIPS规则》这一关键诉求。应该说在中美知识产权第一案的交锋中，中国并没有落下风，甚至可以说取得了一定程度上的胜利。

（二）中美知识产权争端的法律问题

尽管中国在保护知识产权方面做了很多工作，但美国认为中国的法律体制中仍然存在着事实上妨碍知识产权保护和执行的地方，美国提出的法律问题如下。

第一，中国的刑法对盗版和商标侵权行为设置了刑事检控的“门槛”，而这些“门槛”使一些已经达到商业规模的侵权行为免于刑事追诉和处罚。比如中国规定500份以上的盗版才会受到刑事检控，对于假冒商标和盗版提起刑事诉讼的起点是5万元，这大大高于盗窃罪的标准。

第二，在中国的海关制度中，对罚没的侵权品的处理不符合知识产权协议的规定。美国认为，只要去除了侵权的商标中国的海关似乎就会同意将这些侵权产品投入流通市场。这样的制度对假冒产品的生产及贸易不能起到有效的震慑作用。

第三，中国的著作权法对于未经官方许可出版或发行的作品，没有提供版权法上的保护。

（三）对中美知识产权争端的法律问题的分析

1.关于刑事“门槛”问题

美国针对这一问题提出申诉的依据是《TRIPS协定》第61条，该条要求全体成员至少应对故意以商业规模假冒商标或盗版的情况提供刑事程序及刑事惩罚。可以采用的救济措施应包括足以起威慑作用的监禁或罚金，或二者并处，处罚应与犯罪严重程度相当。可见，第61条只是原则性规定，要求成员对“构成商业规模的假冒商标和盗版”规定刑事程序和处罚，而且处罚要具有“震慑作用”，并且“与犯罪严重程度相当”，并没有也不可能具体规定构成犯罪的起点。因此，问题的关键就在于对“商业规模”的解释问题，而如何界定“商业规模”并没有一个确定的标准，不可能有一个统一的全球适用的标准，更不可能把美国的标准强加给中国。它应该是按照不同国家的具体国情由成员自行确定一个合理的且符合知识产权协定的标准。至于美国提出的中国假冒商标和盗版定罪的起点大大高于盗窃罪的起点，似乎有偷换概念之嫌。因为在盗窃行为中，盗窃财物的价值就是盗窃者的非法获利，也是受害人的实际损失，但假冒商标或盗版行为中的非法经营额不是行为人非法获利的数额，也不是权利所有人的实际损失，这种简单比较涉案金额的做法是有失公允的。

2.关于海关罚没侵权物品的处理问题

该问题涉及《TRIPS协定》第46条和第59条，但上述两个条款都没有完全禁止海关罚没物品进入商业渠道，只是不允许简单除去非法商标后就让侵权物品进入商业渠道或者对侵权物品未做改变的状态下再出口。中国海关对罚没侵权物品的处理规则是：如果可以用于公益事业，则直接交给公益机构；如果知识产权权利人愿意收购，则有偿转让给权利人；如果不能按上述办法处理且侵权特征可以消除的，在消除侵权特征后依法拍卖，所得上缴国库；如果不能按上述规定处理的，应当将货物予以销毁。在上述4种处理办法中，只有第三种允许罚没侵权物品进入商业流通，但是是有条件的，即要消除侵权特征。消除侵权特征不等于第46条规定的“简单除去非法商标”，前者指消除了使消费者把某商品和特定的品牌联系起来的任何特征。从效果上看，消除侵权特征后的商品不会给商标所有人造成任何损害。因此，中国海关的做法基本上是符合《TRIPS协定》要求的。

3.关于未经许可出版或发行的作品的保护问题

在这一问题上，笔者认为可能是美国对中国法律的误解。美国提出的依据是，中国《著作权法》第4条规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”而中国关于出版发行的相关条例要求进入中国的作品要经过审查，得到批准后方可发行。美国据此认为在审查期间或被授权出版、发行前的作品无法得到中国法律的保护。这种指控是不符合实际的，首先，《著作权法》第4条是对违反法律和社会公共利益的作品不予保护，任何主权国家都可以设置此类限制，它与市场准入无关；其次，“依法禁止出版、传播的作品”和“未完成审查、未获得授权发行”是两个不同的概念，前者不受中国著作权法保护，后者无论在理论上和实践上都是受著作权法保护的。

Case Study

MEASURES AFFECTING THE PROTECTION AND ENFORCEMENT OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS

Consultations：Complaint by the United States.

On 10 April 2007, the United States requested consultations with China concerning certain measures pertaining to the protection and enforcement of intellectual property rights in China.

The four matters on which the United States requests consultations are:

（1）the thresholds that must be met in order for certain acts of trademark counterfeiting and copyright piracy to be subject to criminal procedures and penalties;

（2）goods that infringe intellectual property rights that are confiscated by Chinese customs authorities, in particular the disposal of such goods following removal of their infringing features;

（3）the scope of coverage of criminal procedures and penalties for unauthorized reproduction or unauthorized distribution of copyrighted works; and

（4）the denial of copyright and related rights protection and enforcement to creative works of authorship, sound recordings and performances that have not been authorized for publication or distribution within China.

The United States claims that in relation to the four above-mentioned matters possible inconsistencies with the TRIPS Agreement arise as follows:

（1）The lack of criminal procedures and penalties for commercial scale counterfeiting and piracy in China as a result of the thresholds appears to be inconsistent with China's obligations under Articles 41.1 and 61 of the TRIPS Agreement.

（2）The requirement that infringing goods be released into the channels of commerce under the circumstances set forth in the measures at issue appears to be inconsistent with China's obligations under Articles 46 and 59 of the TRIPS Agreement.

（3）Authors of works whose publication or distribution has not been authorized （and whose publication or distribution is therefore prohibited） appear not to enjoy the minimum standards of protection specially granted by the Berne Convention in respect of those works （and may never enjoy such protection if the work is not authorized, or is not authorized for distribution or publication in the form as submitted for review）. In addition, the rights of authors of works whose publication or distribution is required to undergo pre-publication or pre-distribution review appear to be subject to the formality of successful conclusion of such review. The foregoing appears to be inconsistent with China's obligations under Article 9.1 of the TRIPS Agreement. In addition, to the extent that the Copyright Law also denies protection of so-called related rights to performers and producers of sound recordings during the period of any pre-publication or pre-distribution, the Copyright Law appears to be inconsistent with China's obligations under Article 14 of the TRIPS Agreement. Furthermore, to the extent that different pre-distribution and pre-authorization review processes for Chinese nationals’ works, performances （or their fixations） and sound recordings than for foreign nationals’ works, performances （or their fixations） and sound recordings result in earlier or otherwise more favourable protection or enforcement of copyright or related rights for Chinese authors’ works, Chinese performers’ performances （or their fixations） and Chinese producers’ sound recordings, the measures at issue appear to be inconsistent with China's obligations under Article 3.1 of the TRIPS Agreement. Additionally, to the extent that Article 4 of the Copyright Law causes foreign authors of works whose publication or distribution has not been authorized not to enjoy the rights granted to Chinese authors, the measures at issue appear to be inconsistent with China's obligations under Article 9.1 of the TRIPS Agreement （with respect at least to China's obligations to comply with Articles 5（1） and 5（2） of the Berne Convention）. In addition, to the extent that Article 4 of China's Copyright Law makes it impossible for rights holders to enforce their copyrights or related rights with respect to works, performances or sound recordings that have not been authorized for publication or distribution, China appears to act inconsistently with China's obligations under Article 41.1 of the TRIPS Agreement.

To the extent that wilful copyright piracy on a commercial scale that consists of unauthorized reproduction — but not unauthorized distribution — of copyrighted works, and vice versa, may not be subject to criminal procedures and penalties under the law of China, this would appear to be inconsistent with China's obligations under Articles 41.1 and 61 of the TRIPS Agreement.

On 20 April 2007,Japan requested to join the consultations. On 25 April 2007, Canada and the European Communities requested to join the consultations. On 26 April 2007, Mexico requested to join the consultations. Subsequently, China informed the DSB that it had accepted the requests of Canada, the European Communities, Japan and Mexico to join the consultations.

Questions:

（1） What are the United States’ accusations against China concerning certain measures on the protection and enforcement of intellectual property rights in China? And what are their legal supports?

（2） Please analyse whether the accusations of the United States are reasonable.

【复习思考题】

1.《TRIPS协定》规定的知识产权保护的法律原则有哪些？

2.《TRIPS协定》关于商标权保护的一般规定是什么？

3.《TRIPS协定》最惠国待遇原则的例外有哪些？

4.你认为知识产权保护和维护公共健康可能会存在哪些冲突？如何解决？

5.中美知识产权争议涉及的法律问题有哪些？你是如何看待这些问题的？

[1] 国家保护知识产权工作组：《WTO知识产权争端解决机制及案例评析》，北京，人民出版社，2008，第174页。

[2] Levy, C.S: Implementing TRIPS—a Test of Will, Law and Policy in International Business 31, 3, 2000, p.794.

[3] 案件有交叉，如有的案件既涉及版权，又涉及版权的执法。

[4] 《TRIPS协定》对于过渡期内的药品专利审查建立了一个“邮箱”制度。也就是说，在过渡期内，所在国的专利审查机构并不禁止申请人提出专利申请，只是把所有申请放在一个“邮箱”里暂不进行审查，直到过渡期满，新法开始生效之后才把“邮箱”打开，开始一件一件审查。在1995年1月1日到2004年12月31日之间，印度的“邮箱”里等待审查的药品专利有将近7000件。

[5] 国家保护知识产权工作组：《WTO知识产权争端解决机制及案例评析》，北京，人民出版社，2008，第188页。