第二节 国际法律服务贸易(1 / 1)

一、国际法律服务贸易的概念与特征

乌拉圭回合后生效的GATS把法律服务与其他服务部门一起纳入了自由化轨道,法律服务贸易已经成为国际服务贸易中不可或缺的一部分。

(一)法律服务的概念

法律服务是一种特殊形式的商务服务,属商务服务中的专业服务。通常是指法律专业人员为当事人提供的一切有偿性质的法律咨询服务。

法律服务的概念有广义和狭义之分。

广义的法律服务是指法律工作人员向委托人提供一切有偿法律帮助活动的总称,包括律师提供的法律咨询、出庭、仲裁、调解等诉讼服务以及有关司法主体(如法官、检察官、公职律师)行使司法权力时提供的服务。

狭义的法律服务是特指律师向委托人提供有偿法律帮助活动,包括律师提供法律咨询、出庭、仲裁、调解等诉讼和非诉讼服务。

法律服务作为一种服务形式,其内涵一般取其狭义之意。正因如此,在谈到法律服务时,总与一国的律师制度、律师业务密切相关。

世界贸易组织“服务部门分类表”将法律服务归属于服务的第一大类商业服务中A项专业服务的范畴。而联合国核心产品分类法将法律服务细分为:①有关刑法的法律顾问与代表出庭服务。②有关其他法律领域司法程序中的法律顾问与代表出庭服务。③准司法仲裁法院、委员会等法定程序的法律顾问与代表出庭服务。④法律文件与认证服务。⑤其他法律与顾问信息服务。

根据WTO《国际贸易分类表》,法律服务(legal services)属于第一大类商业服务(business services)中的A项专业服务(professional services),受GATS调整。根据GATS第1条第3款(b)(c)项的规定,有关司法主体行使司法权力时提供的服务属于“为政府当局实施职能提供的服务”,不在GATS的调整范围之内。

从实践上看,各国也一般只将法律服务限定为律师提供的服务。作为跨国间的法律服务活动,这种狭义上的法律服务又多局限于非诉讼法律代理活动。此外,公证活动涉及财产的转让、继承等众多领域。但由于政治背景及上层建筑各不相同,司法体制存在很大差异,各国关于公证事务的办理机构有不同的规定。在一些国家,公证活动由律师负责进行,如荷兰,公证是由专门指定的一些律师从事的一项专业活动,有的则由公共官员负责。不少国家,尤其是欧洲和南美洲的拉丁语国家,公证活动是由专职的法律工作者负责的,即由公证员独立地提供公证服务。鉴于公证服务可以由公证官员负责提供,因而具有非贸易性质。

在我国,公证服务归类于法律服务,但公证服务机构必须是国家的公证机关。我国公证机关的性质和任务决定了公证业务不可能进入自由贸易领域,即不可能承诺对外开放。从目前国际法律服务的开放情况看,绝大多数国家对公证法律事务是不对外开放的。因此,狭义上的国际法律服务不包括公证法律事务。本节不涉及公证法律事务。

(二)国际法律服务的特征

1.国际法律服务具有法律服务的一般特征

(1)较强的专业性。法律服务具有高度的专业性,要求从业人员具有专门的执业资格,法律服务业形成的国际惯例是,要求从业人员取得律师资格和执业证书。律师资格的取得,要求必须具有法学专业学历,通过国家的律师资格考试。我国《律师法》第五条、第六条对此也有相关的规定。

(2)明显的空间地域性。法律服务与服务提供者和消费者所在地的政治、经济、历史、文化以及语言等都有密切联系。

(3)普遍的社会性。法律服务提供者通常要与当事人直接接触,涉及社会与经济的所有主体,对具有相同社会生活背景的服务双方来说是非常便利的。

2.国际法律服务与国内法律服务相比又具有以下特点

(1)国际法律服务活动的提供者多数是以商业存在形式提供。国际法律服务贸易活动中的绝大多数是通过在服务输入国设立代表处或分所的形式,并通过派出的机构中的专业人员提供法律服务。

(2)国际法律服务活动的发展与跨国间的投资活动的活跃程度呈正相关。国际法律服务贸易的发展与一个国家的开放程度有密切的关系,特别是跨国投资活动的大规模进行所产生的法律服务的需求的增长,大大促进了国际法律服务贸易的发展。

(3)国际法律服务的提供者大多是大型规模的律师事务所。由于跨国的法律服务活动本身涉及不同的法律制度、不同的法律文化背景甚至不同的语言文化环境,法律服务本身复杂程度高,因此对法律服务的质量就有了很高的要求,而能够提供高质量的国际法律服务的律师事务所大多是大型的律师事务所。

(4)国际法律服务的收入来源主要来自于非诉讼法律事务。国际法律服务在很大程度上与国家间的经济交往活动有关,而这些活动中有关诉讼的法律服务相对比较少,大量的是非诉讼法律事务,主要是提供法律咨询服务,当然也包括仲裁活动。法律服务提供者的合法收益构成了该国对外法律服务贸易收入的主要来源。[1]

二、国际法律服务贸易的现状、动因与发展趋势

法律服务是一种特殊的专业服务。该类服务因其具有专属性、地域性以及与国家司法管辖权相联系的特性,一直是各国施以严格的国内管理措施的领域。

20世纪80年代以来,法律服务市场的开放成为经济全球化的必然要求,成为贸易自由化在法律服务领域的一种重要表现。正式将包括法律服务在内的服务贸易纳入多边贸易体制的调控范围,是GATT乌拉圭回合谈判所取得的重大历史性突破。在WTO一揽子协议中,对法律服务进行调整的是《服务贸易总协定》(GATS)。该协定第一次将GATT的一般原则扩展到法律服务贸易领域,形成了关于法律服务贸易的多边法律框架,并确定了法律服务贸易逐步自由化的宗旨。

(一)国际法律服务贸易的现状

权威信息分析机构Datamonitor2008年报告显示,2007年世界法律服务业创造的总收入达到4 582亿美元,比2006年增长5.5%,2003-2007年复合增长率达到6%。

报告同时显示,在2007年世界法律服务业总创收中,美国法律服务业占比53.9%,欧洲占27.2%。但业内人士指出,以上两地区法律服务业已相当成熟,市场接近饱和状态;相比之下,亚太地区在2007年世界法律服务业总创收中仅占比11.7%,但比2005年同期占比提升5.8%,增长接近50%。考虑到近年来亚太经济持续保持高增长态势,业内人士估计,未来几年,亚太地区法律服务业发展速度仍将显著高于美国和欧洲地区,保持8%左右的年复合增长率。不仅如此,亚太地区法律服务市值和法律从业人数的年复合增长率也远高于美国和欧洲地区。

在亚太地区,中国对法律服务需求增速最快。经过20多年的发展,中国法律服务业已经取得了长足的发展,基本上形成了以律师为主力、以基本法律服务为补充,公证、法律援助等法律服务协调发展的法律服务业体系,不断适应不同社会群体的多层次法律服务的需求。司法部的统计数据显示,2001年,中国法律服务创收总量约为80亿元,2008年则达到310亿元,7年年复合增长率为21.35%,因此,很多国际律师事务所纷纷将业务重点投向了中国,截至2009年1月,共有177家外资律师事务所获准在中国境内从事法律服务。目前,中国共有法律事务所13 000余家,执业律师14多万人,律师工作辅助人员5万人。合伙制已成为律师事务所的主要组织形式,律师事务所内部组织结构、管理模式进一步改善。每年中国律师从事诉讼代理、非诉讼法律事务服务800多万件,开展各种形式的义务法律咨询260多万人次,办理法律援助案件13余万件。中国法律服务业正处于不断开拓、不断规范的发展中,随着开放程度的提高,中国的法律服务业将参与到更大范围、更大领域、更高层次的国际合作和竞争。

(二)法律服务贸易国际化和自由化的动因

1.经济全球化是推动法律服务国际化与自由化的根本动因

经济全球化大背景下,国际贸易与投资的发展趋势向深度和广度迅速蔓延,人员、资本、技术等的跨国流动愈加频繁。而这些跨国经济活动,必须以法律作为先导和保障。对跨国经济活动主体来说,寻求高效快捷、成本低廉的法律服务,是其经济利益最大化的关键一环。一家中国公司需要到印度去投资设立工厂,最基本的环节就是需要向律师了解东道国的投资法律环境。律师运用其法律知识,为该公司提供投资决策的法律意见,参与双方谈判,合同的签订、履行和合同纠纷的解决。经济全球化的发展,必然推动法律服务贸易的国际化、自由化范围越来越广、程度越来越高。

2.法律服务的商业性是法律服务贸易国际化和自由化的内在推动因素

虽然法律服务与一个国家的政治密切相关,是服务贸易中直接触及国家上层建筑的领域。但是,法律服务除了上述政治属性外,还具有社会属性。其社会属性主要表现在:

(1)作为法律服务提供者的律师,是一个独立的社会专业服务阶层,有专门的、社会型的行业准入和退出机制。它们虽然要扮演公共性角色,但不同于法官、检察官等公共权力行使者;

(2)除了法律援助等公共性服务外,律师与当事人之间是一种律师以专业服务换得当事人支付报酬的交换关系;

(3)作为谋生的手段,律师通常不得不注重专业服务中的一些商业方面的问题,如律师业务的广告、服务成本及盈利的计算等。

由此可见,法律服务的社会属性突出表现为法律服务的商业属性。而且,随着经济全球化的发展,法律服务跨出国门产生了一系列新的变化,包括:从客体上,法律服务不再局限于母国,还包括有关国际法和外国法的服务;从服务接受者看,越来越多的外国公民和组织成为法律服务的当事人;从地域上,一国律师可以到国外去提供法律服务,特别是从业务范围上,商业法律咨询服务日益增多,并占据了越来越大的成分。这些新的变化淡化了法律服务的政治属性,同时其商业属性愈加强化。总之,法律服务的商业属性因其贸易的国际化和自由化而得到加强;另一方面,其商业属性又推动了法律服务贸易的国际化与自由化。

3.发达国家推动法律服务贸易的国家化和自由化

由于历史和现实原因,世界各国在法律服务贸易市场上的竞争力参差不齐。那些在国际法律服务贸易市场上具有比较优势的发达资本主义国家,如美国、欧盟国家等,一方面为了将本国法律服务输出到国外以谋取经济利益;另一方面想通过本国律师为其国际经济活动提供法律服务,因而积极推动法律服务在国际范围内自由流动。

从某种程度上来讲,将法律服务纳入GATS多边规则体系的管制之下,形成了WTO框架之下的法律服务贸易制度,是美国等发达资本主义国家积极倡导的结果。

美国作为全球头号经济强国,其法律服务业在国际市场上具有明显的竞争力。在其经济向外扩张的同时,也刺激了其法律服务向外输出。所以,美国积极将法律服务引入GATT乌拉圭回合谈判轨道,企图通过将法律服务纳入GATS多边规则下,以打开WTO成员各国的法律服务市场大门。欧盟虽然野心没有美国这么大,但在这个过程中也起到积极作用。最后,乌拉圭回合法律服务谈判结束时,40多个成员国(地区)在服务贸易具体承诺表中,列入了法律服务的内容。将法律服务列入最惠国待遇例外清单以及既没有对法律服务做具体承诺,也没有将其列入最惠国待遇例外清单的成员国(地区),也同样要遵守GATS规则体系下各成员国对服务贸易的一般义务。由此,法律服务被置于了WTO多边贸易规则的管辖范围之内,法律服务贸易的国际法律制度初具轮廓,法律服务贸易的国际化、自由化得到了极大的促进。

(三)国际法律服务贸易的发展趋势

法律服务国际化、自由化这股浪潮席卷全球,国际法律服务在深度和广度上都得到了长足的发展,特别是随着经济全球化的不断发展和新的国际贸易领域、贸易方式的出现,国际法律服务贸易在形式、内容、规模等方面都出现了不少新的变化,主要体现在以下几个方面。

1.法律服务贸易正在全球范围内以较高的态势增长

在过去的几十年间,经济全球化刺激着法律服务贸易高速发展。权威信息分析机构Datamonitor相关报告的数据就是很好的说明。可以预见,随着经济全球化的进一步深化,法律服务贸易仍将保持快速增长的态势,以满足经济全球化进程中各国对法律服务日益增长的需要。

2.律师事务所向规模化和国际化发展

国际贸易新领域的出现及国际贸易的跨国性,决定了国际法律服务业务绝大多数要求在多个国家完成,涉及多个国家的不同的法律并且服务领域的专业化程度也越来越高,而传统的小型的律师事务所那种仅靠一名执业律师来提供这种国际化的综合性法律服务,已经不可能了。而大型律师事务所正顺应了这一发展的要求。

大型律师事务所一般具有综合性,且有一定整体规模,内部设有专业部门或专业律师,分工明确,管理严格、科学、规范,能够集中高水平专家为客户提供完善的、精确的、多方位、多层次的国际法律服务。为了更好地适应现代国际经济的发展,许多大型事务所已经在国外设立分支机构,开始了国际化的发展。例如,全球化程度较高的Baker & Mckenzie律师事务所在39个国家设立了67个办事处,该所有律师3 900多名,可以提供超过75种语言的法律服务。又如,中国自1992年开始开放法律服务市场以来,经过加入世界贸易组织、与中国港澳地区建立更紧密的经贸关系等措施逐步加大了开放的程度,与此同时,世界知名的律师事务所纷纷抢滩中国。

3.国际法律制度正在逐渐形成与发展

乌拉圭回合谈判结束后,服务贸易被列入了WTO多边贸易规则体系之下,受GATS调整,法律服务作为服务贸易项下的一类,也受其调整。GATS确立了包括法律服务在内的服务贸易自由化的法律框架,其中有关市场准入、非歧视待遇、透明度等基本原则为国际法律服务贸易自由化提供了国际方面的依据,推动了法律服务贸易国际化与自由化的深入发展。

由此,法律服务贸易所涉及的法律制度在全球范围内已经初具轮廓,为法律服务贸易奠定了国际法律基础,为法律服务贸易的国际化与自由化创造了更为宽广的发展空间。

三、国际法律服务贸易的内容与提供方式

(一)法律服务的内容

根据联合国1993年公布的《主要产品暂行分类表》中的规定,法律服务为“各种法律咨询事务与律师出庭”,内容大致包括以下五方面:①刑事法律咨询与出庭辩护。②民事法律咨询与诉讼代理。③各类法律文件的起草与制作。④各类非诉讼业务的处理,包括代理、交涉、查询、咨询等。⑤担任法律顾问。

因所属法律体系的不同,各国在法律服务范围的规定上存在不少差异。我国1996年5月颁布的《律师法》第25条对律师法律服务的范围作了较为详细的规定。具体包括:

(1)接受公民、法人和其他组织的聘请,担任法律顾问。

(2)接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼。

(3)接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请,为其提供法律咨询,代理申诉、控告,申请取保候审,接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,担任辩护人,接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其他亲属的委托,担任代理人,参加诉讼。

(4)代理各类申诉案件的申诉。

(5)接受当事人的委托,参加调解、仲裁活动。

(6)接受非诉讼法律事务当事人的委托,提供法律服务。

(7)解答有关法律的询问,代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。

(二)法律服务贸易的提供方式

法律服务贸易,是指以法律服务的提供和消费为主要内容的服务贸易。市场经济即法治经济,国际经贸合作的连续与纠纷的频发需要提供跨国间的法律服务,这种跨国性的法律服务,通常也称作“国际性的法律服务”、“外国律师法律服务”,习惯上称为法律服务贸易。根据GATS关于服务贸易方式的阐释,法律服务贸易的提供方式主要包括:

(1)过境交付方式。主要是通过电信、邮电、计算机联网实现的服务,外国律师和律师事务所不进入本国,本国律师和律师事务所也不进入外国。如国内律师受境外国家当事人的委托,以现代通信方式代理境内诉讼业务就属于此类。

(2)境外消费方式,是指本国当事人出国,在境外获得外国律师提供的法律服务,或者是外国当事人入境,由当地律师为其提供法律服务。如中国公民在美国短期居留期间发生诉讼或非诉讼案件,聘请美国律师予以援助的商务行为。

(3)商业存在方式。即外国律师在东道国设立律师事务所或办事机构,向东道国当事人提供服务,或者本国律师在境外设立律师办事机构,向境外当事人提供法律服务。在法律服务中,通常表现为外国跨国律师机构在某成员国境内设立分支机构。

(4)自然人流动方式。即外国律师进入东道国为当事人提供现场法律服务,或者本国律师在境外为当事人提供面对面的法律服务。如我国律师到外国提供职业服务;国外律师到我国提供法律服务。

其中在过境交付和境外消费方式中,一国律师并不进入另一国境内向当事人提供服务,不涉及律师的市场准入问题,境外消费是传统型的国际间法律服务,各国对此一般不作限制。而商业存在和自然人流动方式涉及外国律师的市场准入,是严格意义上的法律服务的市场开放,因为这两种方式律师均需进入他国境内提供法律服务。

阅读链接

香港拟打造全球法律服务中心

越来越多的亚洲跨国公司把香港作为解决经济合同纠纷的首选地点。前不久,香港特首曾荫权在向中央政府述职时特别提出:面对外围险峻的经济形势,香港一定要抓住时机增强本身的竞争力,为经济发展寻找新的亮点,其中之一就是将香港发展成为全球法律服务中心。

亚洲最大的法律服务中心

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法律服务输出稳定增长

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务,许多东南亚国家的客商也把调解争端的地点选在香港。香港事务律师、诉讼律师和仲裁员熟悉英美法及国际惯例,在国际贸易、企业融资和管治、解决商业纠纷、仲裁程序、证据处理,以及裁决执行等法律实务方面积累了丰富的经验,香港律师事务所在国际及内地均建立了强大的业务及客户网络,这使得越来越多的国际和内地客户选择香港提供的法律服务。

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资料来源:毛铁,《香港拟打造全球法律服务中心》,2012.04.07,http://finance.qq.com/a/20120407/000644.html。

[1] 杨永昌.论加入WTO后国际法律服务对我国律师业的影响与对策.第三届中国律师论坛论文集(管理发展卷),2006:209页.