第一节 推定

【引例】

夏某某的法定代理人张某与夏某原系男女朋友关系。2001年9月两人相识相恋，张某于2002年6月至2003年3月曾居住在夏某家。2006年7月，张某怀孕时在外租房居住。后张某与夏某因张某怀孕问题发生矛盾，夏某及其家人曾要求张某堕胎，遭张某拒绝。2007年3月19日，张某生育了夏某某，在夏某某的出生证明中父亲一栏由张某填写了夏某的名字。2007年7月21日，张某曾带夏某某至夏某家，与夏某及其家人发生纠纷。后夏某某诉至法院，要求夏某作为其父亲承担自2007年3月起每月2000元的抚养费至其18周岁时止。为证明张某与夏某之间的亲密关系以及夏某某系夏某女儿的事实，夏某某向法院提供了以下证据：（1）照片一组，证明张某与夏某系男女朋友关系；（2）邮件整理稿一份，证明2006年8月23日夏某发邮件给张某，要求张某堕胎；（3）派出所询问笔录一份，证明张某因夏某某抚养费问题与夏某的家人发生纠纷，夏某的妹妹在笔录上证实张某与夏某曾是男女朋友，且张某生了一个婴儿；（4）居委会证明一份，证明张某在2002年6月至2003年3月期间居住在夏某家中；（5）租赁协议2份，证明张某与夏某曾在外租房共同生活；（6）证人张甲的证言，证明张某在2006年7月至10月租赁其房屋居住，其间夏某与其母亲曾来找张某要求其堕胎；（7）居委会干部出具的情况说明，证明居委会在张某怀孕期间曾应夏某母亲的请求为张某未婚怀孕一事做过张某的工作，要求张某进行人工流产。

在审理期间，夏某经合法传唤，均未到庭应诉，也未发表书面辩论意见。法院经审理认为，夏某某提供的上述证据真实有效，但对夏某某与夏某间存在亲子关系的证明力不强。据此，判决驳回夏某某要求夏某支付抚养费的诉讼请求。宣判后，夏某某不服一审判决，向中级法院提起上诉，认为其举证责任已完成，现夏某拒绝到庭，无法做亲子鉴定，推定自己与夏某之间存在父女关系，请求二审法院依法改判。

一、推定的概念和特征

推定是指以肯定基础事实与推定事实之间的常态联系为基础，通过确认基础事实的存在来认定推定事实的一种案件事实认定规则。推定是指根据某一事实（基础事实）的存在而作出的另一事实（推定事实）存在的确认案件事实的方法。推定是一项法律规则，当一方当事人证明了基础事实时，如果没有相反证据，则推定事实被定为其证明。[1]

推定作为一项成文的规则源于罗马法，最早可追溯到公元前6世纪罗马法的《国法大全》。它被世界各国学理、立法与司法实务所涉及。“在法律术语家族中，除了证明责任外，推定是最难以处理的。”[2]在我国立法中，最早规定推定的法律是《海商法》。[3]有些司法解释中也有相关的规定。如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第2条规定：“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的先死亡；死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同的，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”我国《保险法》第42条规定：“受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先。”以上规定基于不同利益保护而采用了不同推定事实。推定作为事实认定方法具有以下特征。

（一）基础事实必须是被证据证明为真的事实

推定是基于基础事实与推定事实之间通常具有的相随共现关系或者常态伴随现象来确认的，基础事实被证据证明也就意味着推定事实被确认，法官可以依据基础事实对推定事实直接予以认定。然而，基础事实的存在是依靠确定性较高的证据来证明的，适用推定的前提是基础事实已经被证据证明为真。尽管推定事实的真取决于基础事实的真，但基础事实被证明为真并不必然能够保证推定事实为真。

推定不是通过证明基础事实的存在引起对推定事实的举证责任的倒置或者转移，因为证明基础事实本来就属于常态下的证明活动。推定事实在正常的情况下是难以用证据证明的，如果法律仍然按照证据裁判原则要求由当事人通过证据来证明推定事实的存在，则会因无法证明而导致案件的处理有失公正。

（二）推定事实仅仅是案件的部分事实

推定作为案件事实认定的方法，其终极目的在于解决对案件事实存在状态的确认问题。推定事实既不表现为案件事实认定的根据（证据），也不能是案件事实的全部，仅仅是案件事实的一部分。有些对立法与解释中的规定存在一定误解。如我国《民事诉讼法》第69条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”其“法律行为、法律事实和文书”是人民法院认定事实的根据而不是案件事实，它不是原本意义上的推定。推定的事实是案件整体事实的一个部分或者一个法律要件，如主观要件、事实状态等，而不是案件事实的全部。

（三）推定的根据应当是基础事实与推定事实之间存在的常态联系

推定是人们在社会实践中从自己或他人的经验中归纳总结出来的某些带有“规律性”的结果，是实践理性的产物。一旦基础事实得到证据证明，法官可以径直根据基础事实的存在确认推定事实，无须再借助于证据对推定事实加以证明或者说明理由。这种“规律性”在现象上则表现为基础事实与推定事实之间的常态联系。

常态联系是指两个事物在通常情况下具有概率极高的伴生关系，是人们在日常生活中长期、反复地实践或者运用所获取的一种因果关系的经验。而不是存在极大可能的或然关系。也就是说，一个事物出现在正常情况下另一个事物也会产生，或者每当一种现象存在时，另一种现象也会出现，在相同情况下没有发现例外情况。“常态联系”不是重复性行为。这种基础事实与推定事实之间的常态联系则是推定的根据，也是推定何以能够进行的理由。这些理由是法律规定推定的依据，也是推定具有法定规则性质的根源，它与一般依据证据来认定案件事实的证明方法不同。

（四）推定的事实与客观存在的事实之间具有高度的盖然性

推定事实不同于客观存在的事实，它具有高度的盖然性。英美法系国家称为“盖然率”。尽管如此，它具有预设案件事实认定方向的功能，其适用一般会影响到推定不利方的实体权利，法律允许不利方反驳推定。这种反驳一般是针对推定欠缺法律依据或者必要性，无须提供证据证明推定事实的不存在。因为证明推定事实的存在是困难的，查明推定事实已经是不可能的。如果再让推定不利方通过证据证明其不存在，也是困难的。

（五）推定的事实视为存在或者真实

基础事实一旦被证实，法官根据规定就应当确认推定事实的存在，而没有自由裁量权力。如《德国民法草案》第198条曾规定，如果法律规定一个事实被推定，那么该事实视为已经被证明。[4]但是，推定事实出现前后矛盾的例外。

推定不同于拟制。拟制是将两种本不相同的事实等同起来或者将两种本来相同的事实作不同的评价，是将相异的事物等同视之，“拟制反于真实，但代替真实”。其本身不产生举证责任问题，也不存在被推翻的可能，只是法律根据实际的需要，使某一事实与另一事实发生同一的法律效果，对不同事物相同处理。它不能用反证来否定，不属于证据规则，究其实质，拟制是一种用程序法语言表达出来的实体法规则，与推定有着本质的区别。一般来说，我国法律规定中使用的“视为”和“以……论”等用语多为拟制，不属于推定。如《民事诉讼法》第92条规定，对于下落不明的受送达人，自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。

推定不同于假定。假定是指对过去没有或现在也不存在的某一事实进行猜测的一种思维形式。假定是不需要任何前提条件的假设，属于思维的范畴，不具有任何法律效力。推定只有经反证才能推翻，假定只有经证实才能被肯定。推定无需证明其真，假定无需证明其假。因此，法律应当绝对避免法官借助假定来确认案件事实或者处理案件。

推定不同于间接证明。间接证明属于证明的一种方式，是以证据被证明真实为前提；推定实质上是证明的中断，以基础事实的真实为条件，它不可能达到间接证明的根据充分和结论具有排他性的要求。

推定不同于推论。推论尽管具有从已有判断推出新的判断的方式，其本身属于思维形式，需要其他证据辅助证明，其获得的结果也不具有唯一性，往往产生不同的结论。推定的结果不仅是唯一的，自身也无需证据辅助证明。

二、推定的种类

在推定的分类问题上不同国家存在不同的分类方法。一般来说，推定一般可作以下分类。

（一）根据推定是否由法律明确规定，可分为法律上的推定与事实上的推定

法律上的推定，又称立法上的推定，是指由法律明确规定从某一事实的存在确认另一事实存在的推定。事实上的推定，也称司法推定或者裁判上的推定，是指根据生活经验和常识从某一事实的存在确认另一事实存在的推定。如甲事物和乙事物通常会同时存在，一旦甲事物被确立，法官在诉讼活动中基于生活经验和常识可确认乙事物的存在。

法律上的推定与事实上的推定实质上都是关于事实的推定。在形式上均表现为只要有事实A存在，就可以推定事实B存在。但二者的性质和效力不同：从规范的角度来看，立法具有较强的固定性，司法具有较大的灵活性。法律上的推定属于固定性推定，具有严格的强制效力；事实上的推定则属于灵活性推定，具有裁量性。

在基础事实与推定事实之间的伴生关系比较稳定或比较确定的情况下，就可以采用法律上的推定；而在基础事实与推定事实之间的伴生关系不太稳定或不太确定的情况下，则可以利用事实上的推定。

事实上的推定可以看作是法律上推定的“前身”，法律上的推定是成熟了的事实上的推定。立法或者司法解释在决定是否采用法律上的推定使某种推定定型化的时候，必须考虑两个方面的因素：一是该推定的基础事实与推定事实之间的关系，在一般情况下是否有A必然有B；二是该推定具有较高的价值目标。

尽管事实推定与法律上的推定在深层次上的根据都表现为事实之间的常态联系，但事实推定是法官通过推理来认定事实的方法，应当对推理的过程、方法等推断的过程进行说明，与法律意义上推定不同，需要理论予以厘清。否则，法官则会按照推定规则的要求不说明理由随意确认案件事实，法官在案件事实认定的主动性则会演变为专断。在美国法中，最基本的划分是法律推定和事实推定。法律推定是一种法律规则，从一个基础事实的认定导致一个可以反驳的推定事实的成立。事实推定仅是一种论点，是一种可以从一个基础事实的成立得出的推论。

（二）根据推定的结论是否具有终局的性质，可分为不可反驳的推定和可反驳的推定

不可反驳的推定，又称决定性的推定，是指法律对于确认的推定事实不允许提出证据予以反驳或者推翻的推定。法律上的推定多属于不可反驳的推定，它是基于公共政策的考虑而通过立法予以固定的推定。这种推定因具有不可争议的法律结论的性质，在效果上等于实体法，是利用推定术语对实体规则的表达，在一定意义上不属于证据法上的推定。在不可反驳的推定中，基础事实与推定事实之间的关系往往是必然的或者稳定的或者是法律出于某种价值取向而将其规定为“必然的或稳定的”。这种推定的结论在法律上具有终局的效力，当事人不能进行反驳，但当事人不能反驳的是这种推定本身，作为该推定的基础事实，仍然是可以反驳的。

可反驳的推定，也称为“假推定”，是指可以利用相反的证据予以反驳而推翻推定事实的推定。这种推定又可以分为说服性的推定和证据性的推定。一般来说，在可反驳的推定中，基础事实与推定事实之间的联系处于或然状态，当事人可以用证据和推论进行反驳乃至推翻推定事实。由于推定事实不是由证据证明的，其本身具有一定盖然性，同时与基础事实之间的常态关系也非固有的内在联系，应当具有可反驳性，不应是不可推翻或者反驳的。至于我国有些法律条文上使用的带有不可反驳的“推定”，应依据其语境和内容来确定为何种意义，而不能也不应作为推定的一种。

（三）根据推定是立法还是司法判例确定，可分为立法推定和司法推定

立法推定是指由立法机关在有关法律中明确规定的推定规则；司法推定是由司法机关通过解释法律和创设判例等方式确立的推定规则。根据推定事实的不同性质，可以分为法律资格的推定、意思推定、责任推定和一般事项的推定。如我国《道路交通安全法实施条例》第92条规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。”根据推定的内容不同，可分为对实体事实的推定和对程序事实的推定，等等。

另外，根据推定的内容不同，可分为法律上的事实推定和法律上的权利推定。前者的表达方式为“当存在A事实时，推定B事实的存在；”后者的表达方式为“当存在A事实时，推定B权利的存在。”如《日本民法典》第250条规定：“各共有人的应有部分不明时，推定为均等。”

三、推定的适用规则

（一）推定适用的基础事实规则

推定规则是一种重要的证据法规则，但因推定本身不可避免地存在一定的局限性。因此，对推定的适用必须进行严格规范，充分体现公平与公正。根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明。

1.基础事实的确立规则

适用推定必须确保基础事实的真实。推定在证据运用中具有与证明同样的效力，推定的事实无需证明就可以被作为已经得到证明的真实。但这种真实来源于基础事实的真实。只有基础事实是真实的，据以推出的推定事实才有可能具有可靠性。作为推定的基础事实应当具备以下条件：（1）基础事实业已经过充足的证据证明的事实；（2）起诉状和答辩状中相同的事实陈述，即当事人双方认同且没有争议的事实；（3）审判上的认知，即法官因其职务而应当知道的事实；（4）众所周知的事实。

2.基础事实与推定事实之间的联系规则

基础事实与推定事实的联系必须是常态的联系或者有高度盖然性。基础事实与推定事实之间的关系是推定的深层次的根据。在逻辑上，事物之间的逻辑关系存在三种形态：（1）A事物存在时，B事物也一定存在，二者之间具有等值关系；（2）A事物不存在时，B事物也一定不存在，二者之间具有矛盾关系；（3）A事物存在时，B事物可能存在，二者之间具有或然关系。对基础事实与推定事实之间的联系必须具有前两者的必然关系。从逻辑的角度看，这种关系是作出推定结论的大前提，基础事实是作出推定的小前提。若大前提是不可靠的，则这个三段论的“推理”就失去了根基，难以置信。

推定的基础事实与推定的事实之间所存在的常态联系，是人们在日常生活中长期、反复实践和运用所获取的一种具有因果性质的关系。这种因果性质的关系外在体现了它们之间存在“必然”的联系。每当一种现象存在时，另一种现象必定出现，具有伴生性。“因为常识和经验表明该已知的基础事实通常与未知事实并存。”[5]特殊和个别的情况有发生的可能，但在一般情况下或者正常条件下没有发生过。这种联系是人类的一般经验法则，但并非所有的经验法则都可以在诉讼中作为推定的前提，对于经验法则可以作为推定的前提标准应当具有下列内容：（1）法律明确规定的适用推定的情形；（2）人们公认的经验法则。同时还应当考虑常态联系的正常环境，排除非正常合理因素的干扰或者偶然因素的影响。

3.对方没有提出反驳或者反驳不足以动摇推定事实

在一般情况下，推定事实因与基础事实的伴生关系存在着绝对优势的盖然性。从理论上说也存在相对不真实的可能性。对于推定的不利方来说，法律应当赋予对其不真实性提出反驳的权利，通过救济程序对推定事实提出反驳。如果反驳或者提出的证据具有动摇推定的事实的可能性时，推定则丧失效力。如我国《著作权法》第11条规定：“创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织支持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”

推定的不利方提出的反驳并非一定需要达到证明推定事实不存在的程度。也就是说，不要求达到“有相反证据足以推翻”的证明程度。如《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“刑法第三百四十五条规定的‘非法收购明知是盗伐、滥伐的林木’中的‘明知’，是指知道或者应当知道。具有下列情形之一的，可以视为应当知道，但是有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的；（二）收购以明显低于市场价格出售的木材的；（三）收购违反规定出售的木材的。”其中，“有证据证明确属被蒙骗的除外”，则需要提供证据予以反驳，并非一定达到推翻的程度。

因推定而不利的当事人的反驳可采取三种方式：（1）直接用证据对推定事实进行反驳。这种反驳对推定事实的“虚假不实”负有行为意义和结果意义上的双重举证责任，必须使法官相信推定事实是假的，而不能仅使其真伪难辨。（2）因推定而不利的当事人可以对基础事实进行反驳。对基础事实为假，仅负有行为意义上的举证责任，只要能使基础事实真假不明，推定也就不能有效适用。（3）因推定的适用而不利的当事人可以对推定所依据的经验法则进行反驳，属于不适用推定的情形。

（二）妨碍证明的推定规则

妨碍证明，又称妨害证明或者妨碍举证，是指不负有举证责任的一方当事人通过作为或不作为，阻碍负有举证责任的一方当事人对其事实主张的证明，导致负有举证责任的另一方当事人可能不能证明其主张之事实而承担举证不能之后果。

妨碍证明的推定规则是指当事人一方有确凿的证据证明另一方持有或控制对其有利的证据，另一方当事人拒不提供这种证据且无正当理由，法庭可以推定一方当事人主张的事实成立，另一方当事人承担不利后果的规则。我国司法解释对此作了相应的规定，如果有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张事实成立。如公安机关行政拘留的相对人，在拘留期间死亡。其家属要求对死因进行鉴定，公安机关没有鉴定而强行火化的，又没有其他证据证明相对人确实死于疾病的，则可按照妨碍举证处理，推定被告公安机关违法事实成立。

妨碍证明的推定规则的适用应当具备下列条件：（1）当事人一方有确凿的证据证明另一方持有对其有利的证据，不得是推测或猜疑。（2）另一方当事人拒不提供这种证据且无正当理由的，经过告知仍不提供这种证据。“无正当理由”是指没有法定理由。（3）争议的待证事实无法查清，法官推定是确实的。如在行政诉讼中，被告行政机关收集大量的证据，有些因对被告不利而不予提供，而原告因缺乏权力的支持，又无法收集这些证据。一旦原告提出这种证据，这种证据在被告提供的证据中也存在相应记载时，可以采用此种方法。

对于妨碍证明的推定规则是否适用于人身关系，学术界和实务界存在不同的认识。有学者认为，在亲权诉讼中，对方往往出于自己利益考虑拒绝作亲子鉴定，可以按照最高法院的解释推定为生父。也有学者认为，在此情形下，推定规则不能适用于亲权诉讼，否则就会出现“法院为孩子乱指定父亲”的不良结果。

如原告张某（男）和被告林某（女）婚后育有一女。张某听到妻子与另一被告吴某通电话，得知孩子是吴某的。后张某带女儿作了亲子鉴定，结果证实不是自己亲生。张某向法院提起诉讼，将林某和吴某告上法庭，诉请法院确认吴某和女儿之间的父女关系并赔偿损失。吴某予以否认。法院为查明案件事实，向吴某提出作亲子鉴定的要求，但被其拒绝。对此，能否因吴某拒绝鉴定而推定吴某为“张某女儿”的父亲仍是一个需要解决的问题。尽管法律上承认婚生子女推定规则，即婚姻关系存续期间受胎所生育的子女推定为婚生子女。但对于亲权诉讼一般应当采用较高的证明标准，甚至需要亲子鉴定这种精确度的证据予以确认，不宜采用推定的方式确认。

对于妨碍证明的事实确定问题，存在不同的解决方式。有的国家采用举证责任转换规则，如德国、日本等大陆法系国家。有的认为，在发生证明妨碍的情形下，将其作为双方当事人公平的问题来予以考虑，法院通过适用诚实信用原则，在从其他证据获得的心证基础上综合考虑妨碍的方式、可归责的程度以及被妨碍证据的重要程度，最后依据自由裁量来对事实作出认定。尤其是在因过失而使证据毁损的情形下，并不能说这种被毁损的证据对于证据持有者而言就是不利的，因此将对证明妨碍实施者不利的事实视为存在的经验法则本身就不能成立。有的采用证明标准降低规则，即通过降低事实主张一方的证明标准，使其较为容易实现证明目的，从而使妨碍一方陷于不提出证据将会面临不利益——事实被认定。

【课堂讨论】

推定作为案件事实认定的方法，源于社会共同体对共同生活经验和常识的提炼，是人们对现实中呈现的现象与事实之间同时并存或者存在伴生的关系予以确定而形成的法则。针对引例的推定情况，结合本节的内容，需要讨论以下问题：

（1）现有证据表明夏某某的母亲张某与夏某曾经谈过恋爱并曾同居，双方关系密切。张某怀孕后夏某及其家人曾要求其堕胎，遭张某拒绝，双方为此产生矛盾，夏某某提供了相应证据证明上述事实，并证明其与夏某之间存在亲子关系，是否符合推定的基本要求？

（2）夏某不到庭应诉，应视为放弃自己的抗辩权利，致使该案无法做亲子鉴定，结合夏某某尚年幼、亟须抚养的客观条件，是否可以推定夏某某与夏某间存在亲子关系？但是，这种血缘关系一旦出现错误，如何纠正这些身份关系问题？

（3）亲子鉴定涉及人身关系，如果当事人拒绝鉴定，法院为何不能以查清案件事实为由强制进行鉴定？

[1] Peter Murphy，Murphy on Evidence，Blackstone Press Limited，2000，p.579.

[2] ［美］约翰·W.斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，660页，北京：中国政法大学出版社，2004。

[3] 《中华人民共和国海商法》第246条规定：“船舶发生保险事故后，认为实际全损已经不可避免，或者为避免发生实际全损所需要支付的费用超过保险价值的，为推定全损。”

[4] ［德］罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，226页，北京：中国法制出版社，2002。

[5] ［美］乔恩·R.华尔兹：《刑事证据大全》第2版，何家弘等译，314页，北京：中国人民公安大学出版社，2004。