如上所述，犯罪是一种给社会带来较大成本的行为，而这种社会成本并不能完全被罪犯所内部化，所以不能像对待民事侵权行为那样仅仅要求罪犯进行赔偿，而需要对罪犯施加一定的刑事惩罚，以达到威慑犯罪的目的，从而最终减少犯罪带来的社会成本。

刑法的经济目标是最小化犯罪的社会成本，这里的社会成本包括犯罪给社会带来的净损失和预防犯罪的成本。随着犯罪数量的减少，犯罪给社会带来的净损失也将减少，在理想状态下，如果犯罪被彻底消灭，犯罪带来的净损失即为零。但是，减少犯罪数量同样需要花费较大的犯罪预防成本，需要国家投入较多的社会资源。也就是说，对犯罪进行刑事处罚以威慑犯罪能够减少犯罪造成的净损失，但威慑犯罪本身也需要耗费社会成本。因此，应当在由犯罪所导致的净损失与由威慑犯罪所产生的犯罪预防成本之间寻求平衡，以实现刑法的经济目标。换言之，效率要求我们考虑如何配置社会资源以实现对犯罪的最优刑罚威慑。最优刑罚威慑涉及最优威慑水平和最优威慑方式两方面内容。[1]

一、最优威慑水平

最优威慑水平是指能够最小化与犯罪相关的社会成本的威慑规模。为减少犯罪而实施的威慑并不是越多越好。虽然随着威慑的增加，犯罪量会相应减少，但是随着犯罪量的减少比率越来越高，减少犯罪所需耗费的社会成本将越来越高，而减少犯罪带来的社会收益却越来越低。也就是说，随着犯罪量减少比率的升高，减少犯罪的边际社会成本将逐渐升高，而减少犯罪的边际社会收益则逐渐降低，下面以图7-3来进行说明。[2]

图7-3 犯罪最优威慑水平

在图7-3中，横坐标表示犯罪量的减少，原点代表犯罪量没有任何减少，依序递减，到100%处表示犯罪完全消失；纵坐标以货币（元）为单位，表示成本或收益的价值。其中，斜线MSCD表示为实现一定水平的犯罪量减少所耗费的边际社会成本。斜线MSCD向上倾斜，表明随着犯罪量的不断减少，进一步减少犯罪所耗费的社会成本将越来越高，减少犯罪的边际成本是上升的。例如，在犯罪量已经减少90%和已经减少10%两种情形下，若要进一步使犯罪量减少5%，则前者（从减少90%到减少95%）所需成本将远高于后者（从减少10%到减少15%）。斜线MSB表示的是实现一定水平的犯罪量减少或威慑的边际社会收益。斜线MSB向下倾斜，表明随着犯罪量的减少，犯罪量进一步下降的社会收益趋于减少。例如，犯罪量减少比率从90%提升到95%所带来的社会收益将远低于其从10%提升到15%带来的社会收益。

当减少犯罪量的边际社会成本等于其边际社会收益的时候，即在图7-3中斜线MSCD与斜线MSB相交时，社会的最优威慑得以实现。此时对应的横坐标D??点即代表最优的犯罪减少率。在D??点的左侧，进一步减少犯罪的边际社会收益超过边际社会成本，因而国家应该增加用于威慑犯罪的投入以进一步降低犯罪规模；在D??点的右侧，进一步减少犯罪的边际社会成本超过边际社会收益，降低犯罪率显得不合算，因而国家应该减少用于威慑犯罪的投入。一个理性的社会不会要求完全消灭犯罪，而需要容忍一定水平的犯罪率。

同时，由图7-3中也可看出，斜线MSCD和MSB的变动将导致最优威慑水平发生改变。例如，当用于威慑犯罪的社会资源投入的机会成本下降，减少犯罪的边际成本从斜线MSCD下移到MSCD1，在犯罪量减少的边际社会收益保持不变时，其与斜线MSB的交点的横坐标也随之由D??移至D**，即对犯罪的最优威慑水平将提高到D**，对社会最优的犯罪数量将下降。

另外，需要注意的是，上文为了讨论方便，对最优威慑进行了简化，尤其是其中忽略了刑罚内部体系对最优威慑水平的影响。在一个刑罚体系内，对轻罪适用严厉的惩罚，则意味着无法将其适用于严重得多的犯罪，这将降低对重罪的威慑程度。例如，如果刑法规定对盗窃罪适用死刑，则一个人在入室盗窃被屋主发现时更有可能试图重伤或杀害屋主。因他通过重伤或者杀害屋主将更易逃逸，大大降低被逮捕的概率；即使最终被警察逮捕，其也不会因为重伤或者杀害屋主而被加重处罚，因为死刑已经是最严厉的刑罚了。在这种情况下，刑罚就无法对抢劫或故意杀人等更严重的犯罪实施有效的威慑。因此，对犯罪的最优威慑水平必须考虑保持边际的威慑力，实行轻罪轻罚、重罪重罚。

二、最优威慑方式

最优威慑水平反映了国家对威慑犯罪的资源投入，这些资源的投入大体包括两个方面：一是可以将资源投入在提高刑罚的确定性上，例如增加警力、监控设备，以提高发现和逮捕罪犯的概率；二是可以将资源投入在提高刑罚的严厉性上，例如对于同样的犯罪行为施以更严厉的监禁或罚金。资源在这两个方面的不同分配，将对威慑的效果产生不同影响。因此，我们需要考虑资源在这两个方面的最优配置即最优威慑方式。

如前所述，国家用于威慑和预防犯罪的资源不可能是无限的，即这部分社会资源是“稀缺”的，最优威慑水平解决的是国家应该投入多少资源用于威慑犯罪，即投入的资源总量问题。而最优威慑方式所要考察和解决的问题就是，在投入的资源总量一定的情况下，通过对刑罚确定性和刑罚严厉性两方面进行不同的投入分配而形成不同的资源组合，可以带来不同的犯罪威慑效果，并从中选择最优的资源配置方案。为了达到对犯罪的最优威慑效果，最优威慑水平的确定和最优威慑方式的选择都是不可或缺的。

将上述资源组合中的两方面联系起来，即用刑罚的确定性（即刑罚的概率）乘以刑罚的严厉性就等于犯罪的预期刑罚。要实现同样的预期刑罚（即形成同样的犯罪威慑），刑法的概率和严厉性成反比关系。我们既可以采取降低刑罚的概率而提高刑罚严厉程度的方式，也可以采取降低刑罚的严厉性而提高刑罚概率的方式依然保持刑罚的威慑效果不变。

虽然刑罚概率和刑罚严厉性的不同组合所带来的威慑效果相同，但是其所耗费的成本则往往存在较大差异。以罚金为例，我们考虑两种刑罚威慑方式：一是罚金的数额为1000元，被处以罚金的概率为50%；二是罚金的数额为5000元，被处以罚金的概率为10%。在这两种情况下，预期的刑罚（即罚金数额与概率的乘积）都为500元，也就是说这两种情况的犯罪威慑效果是一样的。但是，这两种方式所要耗费的社会成本相差较大，这是因为提高刑罚的严厉性（即提高罚金额度）对收缴罚金的工作并无太大影响，基本不需要额外的成本；而要提高刑罚的确定性（即提高查获相应犯罪行为的概率），则需要大幅提高公安、检察等部门的支出。刑法的经济目标是最小化犯罪与威慑犯罪的社会总成本，因此在既定的犯罪威慑效果下，必须选择耗费成本最低的资源配置方案。下面我们将通过图形来形象地反映刑罚的最优威慑方式[3]。

（一）等威慑线

如前所述，为实现同等的犯罪威慑目标，可以采取不同的刑罚概率和刑罚严厉性的组合，每一个组合的威慑程度相同。这些组合即形成无数的威慑程度相等的点，将这些点连起来就构成一条我们称为等威慑线的曲线，如图7-4所示。

图7-4 等威慑线

在图7-4中，横坐标表示刑罚的严厉性；纵坐标表示刑罚的确定性，即刑罚的概率，概率的上限为1，即100%。图中的曲线D1和D2即为两条等威慑线。在每条线上，犯罪威慑的程度都是相同的，即刑罚的概率与严厉性的乘积是相等的。这表明沿同一条曲线的刑罚概率的提高（或降低）恰好抵消了刑罚严厉性的降低（或提高）。相比于曲线D1，曲线D2处于更高的位置，这表明曲线D2等威慑线所表示的犯罪威慑程度更高，会使得社会上的犯罪量更少，但与此同时也需要投入更多的资源。等威慑线向我们直观地展示：为了达到同样的犯罪威慑效果，可以有无数的刑罚严厉性与刑罚确定性的组合。

（二）等支出线

上述等威慑线考察的是预期刑罚效果（即刑罚的确定性与严厉性的乘积）相同的情况。在既定威慑程度的情形下，刑罚的确定性和严厉性可以进行无数的组合，但是每一种组合所耗用的社会成本存在差异。下面我们将考察投入犯罪威慑的社会成本（即实现刑罚的确定性与严厉性的成本之和）相同的情形。我们将看到，在既定社会总成本支出的情形下，刑罚的确定性与严厉性方面的成本投入也存在无数组合。我们在将资源投入两方面时，要么在提高惩罚的确定性方面投入较多资源，要么在提高惩罚的严厉性方面投入较多的资源。然而在既定总成本的情形下，每一种组合产生的预期刑罚威慑效果存在差异。

图7-5 等支出线

在图7-5中，横坐标表示刑罚的严厉性，纵坐标表示刑罚的确定性（即概率，不超过1），A和B两条曲线表示等支出线，曲线A较低，为低支出线，曲线B较高，为高支出线。在每一条等支出线上，沿着等支出线移动时，用于威慑犯罪的总支出都保持不变，但具体的支出方式（用于刑罚的确定性或者用于刑罚的严厉性）存在无数不同的组合。每一种组合，其威慑犯罪的总成本支出是相同的，但其对犯罪的预期威慑效果却不尽相同。当曲线移动，从较低的等支出线移向较高的等支出线（由曲线A移向曲线B）时，则表明威慑犯罪的总支出增加。

（三）刑罚确定性与严厉性的最优组合

把图7-4中的等威慑线与图7-5中的等支出线结合起来，我们将寻找成本耗费最低的刑罚威慑方式的组合，即刑罚的确定性和严厉性的最优组合。

图7-6 刑罚的确定性与严厉性的最优组合

如图7-6所示，在A、B两条等支出线的基础上添加一条等威慑线D，且等威慑线D与低支出线A相切，切点为k（x??，y??）；同时等威慑线D又与高支出线B有两个交点，分别为m1（x1，y1）与m2（x2，y2）。显而易见，由于低支出线A正好与等威慑线D相切，所以低支出线A以下的任何等支出线都无法与其相交，即任何少于低支出线A所代表的总支出都无法达到既定的威慑效果。低支出线A在点k与等威慑线D相交，即说明仅在这一点所体现的资源组合上能达到既定威慑效果。而对于高于低支出线A的支出水平的情况，如高支出线B，其在与等威慑线D的两个交点m1与m2达到既定的威慑效果。此时，其支出水平显然要高于低支出线A。因此，在图7-6中，要达到等威慑线D所代表的威慑效果，点k所体现的刑罚严厉性与确定性的组合是成本最低的组合，也即最优组合方案，国家用于威慑犯罪的资源投入应当按照这个方案进行配置。

（四）刑罚的确定性与严厉性成本存在差异时的最优组合

在上一部分关于刑罚的确定性与严厉性的支出配置中，我们只是笼统地考虑其总支出，而没有细致考虑用于刑罚确定性的成本与用于刑罚严厉性之间的成本差别。在现实生活中，对于不同方式的刑罚，用于提高刑罚确定性的成本与同于提高刑罚严厉性的成本之间却有较大差异。例如，我们在前面已经提及，就罚金而言，提高罚金适用的确定性所耗费的成本要远高于提高罚金的严厉性所耗费的成本。在此种情况下，要保持既定的威慑效果，成本最优要求应当增加提高罚金严厉性的支出，而减少公安、检察等部门在查获犯罪上的支出。图7-7反映了此种情形。

图7-7 刑罚的确定性成本高于严厉性成本时的最优组合

如图7-7所示，等支出线C与等威慑线D相切于点k（x??，y??），表示在既定威慑效果下的总支出最优的威慑方式组合。很明显，由于刑罚的确定性成本高于严厉性成本，x??＞y??，即最优组合为较高的严厉性与较低的确定性的配置。

反之，我们考虑监禁的情形，其用于提高刑罚严厉性的成本高于用于提高刑罚确定性的成本。在此种情况下，要保持既定的威慑效果，成本最优要求应当在提高刑罚的严厉性上节约支出，而在提高刑罚的确定性上投入更多的资源。图7-8反映了此种情形。

图7-8 刑罚的严厉性成本高于确定性成本时的最优组合

如图7-8所示，等支出线C与等威慑线D相切于点k（x??，y??），表示在既定威慑效果下的总支出最优的威慑方式组合。很明显，由于刑罚的严厉性成本高于确定性成本，y??＞x??，即最优组合为较高的确定性与较低的严厉性的配置。

三、几种类型的刑罚威慑方式

在法理上，按照罪犯被限制和剥夺的权利性质的不同，可以将刑罚分为资格刑、财产刑、自由刑和生命刑四种。资格刑是剥夺罪犯享有或者行使一定权利资格的刑罚，我国的资格刑类型包括剥夺政治权利和驱逐出境。财产刑是以剥夺罪犯的财产为惩罚内容的刑种，包括罚金和没收财产。自由刑是以剥夺罪犯的基本人权之自由为主要内容的刑罚，受刑者将在一定的设施内被拘禁。我国的自由刑类型包括管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑。生命刑即死刑，是剥夺罪犯生命的刑罚。鉴于罚金、监禁适用的普遍性，我们将重点对这两种刑罚类型进行经济分析。由于死刑刑罚的特殊性，我们也将对其进行讨论。

（一）罚金

罚金是法院判处罪犯向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。

相比于监禁，罚金的优势在于：（1）罚金是社会财富的一种转移，即从罪犯转移至国家。国家在逮捕、审判犯罪活动过程中都要支付一定的成本，而对罪犯科处的罚金可以部分地弥补国家的上述支出。（2）罚金的科处方式简单，执法成本较低。（3）罚金可适用于单位与法人犯罪。[4]

由于罚金节约惩罚成本而不减少预期威慑效果的独特优势，似乎可以将罚金刑无限扩大，从而取消其他成本高昂的刑罚方法，如监禁和死刑。但事实并非如此，罚金也具有一些明显的局限性：（1）罪犯的支付能力是有限的，一旦罚金超出其支付能力过多，罚金的征收成本将变得非常高；（2）罪犯为了支付过高的罚金，不得不选择铤而走险从事新的犯罪，所以过高的罚金刑可能带来更多的新的犯罪；（3）随着罚金的不断增长，刑罚的边际威慑力将受到削弱。[5]

最明显的局限是罚金作为刑罚需受偿付能力的限制。罚金征收成本随着罚金数额的上升而增加——而且对大多数刑事罪犯而言，当罚金数额较大时，罚金的征收成本变得过高。对此问题，可以采取两种方式缓解：（1）罚金可以通过分期付款而使支付成为可能。它们可以按收入的比例在其范围内支付，而非按照一个固定的金额支付。（2）在固定罚金制度之外，结合适用“日罚没”制度（即根据违法者收入水平厘定的附加罚款）。按照这种处罚方案，检察官先确定罪犯最近的日均收入，进而建议按日均收入乘以既定的天数对罪犯处以罚金。罚款分期支付和“日罚没”制度缓解了罚金可能相对收入或财富过大的问题。[6]在欧洲国家，这两种措施得到较多运用，使得罚金有逐渐成为监禁替代品的趋势。

（二）监禁

监禁是指剥夺罪犯一定期限的人身自由，强制其劳动并接受教育和改造的刑罚方法。根据有无固定刑期，可以分为有期徒刑和无期徒刑两种。

监禁的优势在于其能够同时实现一般预防和特殊预防的功能。法理学一般认为，刑罚的目的是预防犯罪，具体表现为一般预防和特殊预防。一般预防是指刑罚具有的防止尚未犯罪的人走上犯罪道路的目的。一般预防的对象不是罪犯，而是没有犯罪的、可能实施犯罪的社会成员，例如社会上的危险分子、不稳定分子和意欲报复的刑事受害人等。特殊预防是指刑罚防止罪犯重新犯罪的目标。在我国，特殊预防的刑罚目的主要通过以下三种途径实现：劳动改造、剥夺犯罪条件和消灭肉体。首先，劳动改造通过强制罪犯从事生产劳动，并对他们进行教育的方式，使罪犯改过自新、重新做人，可以预防其再次犯罪。其次，将罪犯关押在特定的场所，使其与社会隔离，这就在一定时期内剥夺了其再犯罪的条件。再次，对于极少数罪大恶极、不堪改造的犯罪分子处以死刑，剥夺其生命，使其完全失去再犯罪的可能，也是一种特殊预防。监禁通过剥夺罪犯的自由可以对潜在的违法犯罪者构成威慑，从而起到一般预防作用，同时，监禁使得罪犯在狱中无法再次实施犯罪，监禁也可以起到改造罪犯的作用，这些都能够实现刑罚特殊预防的作用。而罚金通常只能起到一般预防作用。

不过，监禁也存在一些弊端：首先，监禁的社会成本远远高于罚金。监禁的社会成本包括建筑、维修、管理监狱的各项成本。随着当代犯罪数量的上升，狱政投入急剧增加，消耗了大量的社会福利资源，而这些资源本可以分配到教育、医疗和交通等其他社会福利方面的建设。其次，监禁会造成罪犯原有劳动技能的退化、原有交际网络的崩溃，这在很大程度上会降低罪犯获释后从事合法活动的生产率，增加了其重新犯罪的可能性。再次，监禁的劳动改造效果并不确定。有的罪犯容易在狱中接受其他罪犯的反向“教育”，反而增加了出狱后再次犯罪的可能。

（三）罚金与监禁的关系

罚金与监禁这两种刑罚方式各具优势与局限，存在明显的差异，但都具有威慑犯罪的功能，那么，二者是否存在一种替代的关系？如果二者在功能上相似，那么成本最低的刑罚方式就更具效率，可以替换成本较高的刑罚方式。对罚金和监禁的社会成本进行比较，我们会发现罚金比监禁具有更低的成本。事实上，由于受到监禁执行成本的约束，许多西欧国家越来越多地适用罚金，大有逐渐取代监禁的趋势，这在对非暴力犯罪的刑罚上更为明显。不过，在我国，监禁作为主要刑罚方式的地位仍较为稳固，我国将监禁作为主刑、将罚金作为附加刑来适用刑罚。因此，在刑罚方式的选择上，不同国家和地区的刑罚实践仍然存在差异。

笔者认为，罚金与监禁的关系是一种有限的替代关系。首先，罚金与监禁在功能上不能完全替代。监禁能实现罚金往往不能实现的特殊预防功能。监禁能够通过监管、场所、犯罪工具等方面的约束剥夺罪犯的犯罪能力，限制罪犯在服刑期间进行犯罪活动，尤其是使其无法对外界实施犯罪行为。监禁还能通过监狱中的行为规训、劳动教育、技能培训等，矫正和改造罪犯的价值观念和行为方式。而监禁却能产生较好的威慑效果。监禁还能给犯罪者带来较强烈的“耻辱”[7]，监禁所导致的个人社会评价的降低远比罚金严重。监禁作为一种身份上的标签，包含了对罪犯不利的社会信息。即便监禁结束后，罪犯在就业机会、社会交往等方面仍会被贴上标签而受到歧视。因此，监禁能够实现罚金不能达到的威慑效果。

其次，在罚金与监禁功能重合的情形下，罚金可以和监禁进行替代，但这种替代要受到罪犯财务能力的约束。对罪犯判处的罚金数额不能超过罪犯的支付能力，否则罚金的威慑效果就将落空。当罚金不超过罪犯偿付能力时，罚金可以替代监禁，实现成本最优的犯罪威慑。图7-9和图7-10形象地说明了在罪犯偿付能力约束下罚金对监禁的替换。[8]

图7-9 当最优威慑低于罪犯的破产约束时罚金对监禁的替代

图7-9显示了罚金没有超过罪犯偿付能力的情形。在图7-9中，横坐标表示监禁的严厉性，纵坐标表示罚金的严厉性。直线E为等支出线，曲线D为等威慑线，SA为罪犯的支付能力水平。在等支出线上，监禁和罚金所构成的所有组合所需耗费的成本相同；在等威慑线上，监禁和罚金所构成的所有组合所产生的犯罪威慑效果一样。E与D相切于位于纵坐标上的一点m（0，y??）。由前文论述可知，该切点m即为成本最优的威慑组合。点m的横坐标值为0，这表明最优的威慑方式就是对罪犯完全适用罚金，而不适用监禁。点m位于SA以下，这表明对罪犯适用的罚金数额低于罪犯的支付能力，即是说，在罪犯财务能力能够偿付罚金的条件下，罚金可以替代监禁成为最有效率的威慑方式。图7-10则揭示了罚金超过罪犯支付能力的情形下，罚金对监禁替代的限制。

图7-10 当罪犯的破产约束限制罚金适用时罚金对监禁的替代

图7-10与图7-9的显著区别在于罪犯支付能力SA的位置变化。如前所述，当罚金额度超过罪犯的支付能力时，其执行成本将显著上升、威慑力也将下降，因此，超出罪犯的支付能力适用罚金是不效率的，只能在罪犯的支付能力之内考虑罚金与监禁的组合。如图7-10所示，低支出线与等威慑线D相切于纵坐标上的一点m，此点为成本最优的威慑组合，罚金完全替代监禁。然而，考虑到罪犯的支付能力，m点位于罪犯的支付能力SA之上，这意味着m点是不可能达到的，罪犯缴纳罚金的最大数额为罪犯支付能力SA与等威慑线D相交的交点n。因此，为了保证既定的威慑效果，罚金缴纳不足的部分须由监禁来补足。因此，点n才是此时的最优点，代表着数额为SA的罚金和刑期为x??的监禁组合。当然，因为加入了监禁的威慑方式，此时的成本支出会增加，由原先的低支出线移动到高支出线。不过，在既定威慑效果的前提下，这仍然是成本最优的选择。

罪犯的支付能力对刑罚选择方式的影响带给我们两个思考：第一，为了更自由地适用罚金刑，国家须采取提高罪犯支付能力的方式。如图7-10所示，在罪犯的支付能力的约束之下，刑罚组合的最优点从低支出线上移到高支出线上。这表明国家对没有足够支付能力的罪犯实施威慑，需要耗费更多的社会成本。为了控制威慑成本，政策制定者必须寻求提高罪犯支付能力的方式，例如前文所说的“日罚没”制度和分期支付制度。第二，罪犯支付能力的局限使刑法带有歧视性的色彩。如前所述，在执法成本的约束之下，采取罚金刑将更有效率，故国家在确定刑罚时更倾向于适用罚金。然而在支付能力的约束之下，穷人支付罚金的能力弱于富人，穷人犯罪后比富人更可能面临监禁的惩罚。从这个意义上讲，刑法似乎更有利于富人而不是穷人。

（四）死刑

现在我们来讨论另一种特别的刑罚类型——死刑。死刑之特别在于它剥夺的是罪犯的生命权，因此是最为严厉的刑罚方式。在刑罚实践中，已经有很多国家取消了死刑；而在保留死刑的国家，关于死刑的存废问题，也存在较大争议。在这些争议中，抛开报复、人权、公正、民意、受害者情感等抽象概念，从经济分析角度而言，值得考虑的主要有以下几个因素：一是死刑的威慑力；二是死刑对罪犯的犯罪能力的终极剥夺；三是死刑的成本。

首先，我们考查死刑的威慑力。死刑支持者支持保留死刑的、一个很重要原因就是，其认为死刑的存在能对一些有可能实施严重犯罪的潜在罪犯产生威慑作用，即通过增加巨大的预期犯罪成本使潜在罪犯放弃犯罪行为。[9]但关于死刑是否存在显著的威慑效应（尤其是相对于终身监禁），现有的经验研究并没有得出明确的一致的结论。不过，可以理解的是，当罪犯具有极高贴现率并且对监禁时间长度不敏感，或由于其他原因（如高龄、病重等）面临很高的死亡风险而减低了寿命预期时，死刑相对于终身监禁的威慑力就比较显著了。[10]

其次，我们讨论死刑的犯罪能力终极剥夺效应。对于极少数穷凶极恶的罪犯，尤其是当刑罚已经无法对其产生威慑，其也抗拒矫治、改造与教育的时候，只有对其执行死刑、终极消灭其犯罪能力和可能性，才能彻底避免其再次实施犯罪行为而产生社会的净损失。这可以说是支持保留死刑的一个较有力的理由。因此，死刑的一般预防效果即使可能并不如人们想象中那么显著，但死刑的特殊预防效果还是确定的。

最后，我们分析死刑的成本问题。我们主要考虑死刑的执行成本和错误成本。在执行成本方面，死刑的成本是相对较低的。虽然相比于一般犯人，死刑犯人监禁的成本也更高，因为其需要更严密的安全和监控措施；但由于死刑执行的时间很短，故其执行成本总体上还是要远小于漫长的终身监禁。然而，死刑适用错误的成本却很高。一般而言，只要适用刑罚，就会存在错误成本。除非不实施威慑，否则，刑法在实施威慑时就可能惩罚出现错误。因此，一个理性的社会要容忍一定的刑罚适用错误。然而，由于死刑的不可逆性，死刑适用错误的成本远比其他刑罚错误的成本要高。因此，为了避免死刑的错误适用，司法程序中对死刑的适用极为谨慎，在死刑案件的诉讼中会投入更大量的资源。死刑案件的审判过程耗费的成本（如公诉方与被告人的诉讼成本）要比其他案件高昂得多，而且死刑案件罪名成立之后的法律程序也异常复杂而代价高昂。例如，为了避免错误，国家对死刑的适用往往还存在一个死刑复核的程序，死刑确认判决的被告人更多地会启动上诉程序及申诉程序。下面这则案例可以反映出死刑适用的高成本。

【案例7-1】

佘祥林是湖北省京山县雁门口镇何场村人。1994年1月20日，佘祥林的妻子张在玉失踪后，其亲属怀疑是被佘祥林杀害。1994年4月11日，雁门口镇吕冲村一水塘中发现一具女尸，经张在玉的亲属辨认与张在玉的特征相符。公安机关立案侦查，很快以佘祥林涉嫌故意杀害妻子为由，将其拘留并批准逮捕。1994年10月13日，湖北省原荆州地区中级法院做出一审判决，佘祥林因犯故意杀人罪，被判处死刑，剥夺政治权利终身。1995年1月10日，佘祥林上诉至湖北省高级人民法院，一审判决被撤销，该案发回重审。但因事实不清、证据不足，该案迟迟未判。后因行政区划变更，佘祥林一案移送京山县法院，1998年6月，京山县法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年；1998年9月，荆门市中级法院裁定驳回佘祥林的上诉，维持原判。2005年3月28日，已认定被佘祥林“杀害”的妻子张在玉突然从山东回到京山。而此时，因“杀妻”被判处15年有期徒刑的佘祥林，已在狱中度过了11年。为慎重起见，公安机关通过DNA鉴定，证实了她的身份。2005年3月30日，湖北省荆门市中级法院紧急撤销一审判决和二审裁定，要求京山县法院重审此案。2005年4月1日，佘祥林出狱。2005年4月13日，京山县法院经重新开庭审理此案，宣判佘祥林无罪。2005年10月底，因“杀妻”罪名蒙冤下狱11年的佘祥林及其家人，向国家提出1000万元赔偿请求，最终累计获得70余万元国家赔偿。

本案较为典型地体现了错判死刑的巨大成本。首先，虽然国家对死刑适用十分谨慎、严格，对其适用较高的证据标准，但依然会存在错判的情形。该案即是如此。我们可以设想，如果当年佘祥林已经被终审判处死刑并执行死刑，那么等到其妻现身时，人死不能复生，死刑的判处和执行错误就无法挽回。其次，也正是考虑到死刑执行后的不可逆，国家在死刑案件的审理中极为谨慎，而且还设置了死刑复核程序；当事人也会更倾向于对死刑判决提起上诉、申诉。这就使得与死刑案件相关的诉讼程序比一般案件更为繁复，诉讼成本巨大。以佘祥林案为例，该案经过好几次一审、二审、再审，被告人与公安、检察、法院等机关耗费了大量的诉讼资源。在该案中，错判最终还产生70余万元的国家赔偿费用。

正是由于死刑的特殊性，即死刑既具有不可替代的威慑力，又存在极大的成本，各国对死刑适用的实践虽不尽相同，却体现了严格限制的一般趋势。即使是适用死刑的国家也对死刑的适用规定了极为严格的限制条件。例如我国刑法就在死刑的适用条件、适用对象、适用程序、缓刑适用等方面严格限制了死刑尤其是死刑立即执行的适用范围。[11]当然，严格限制适用死刑还具有保持死刑的边际威慑力的优点。

四、犯罪意图与刑罚

虽然法律调整的主要是人们的法律行为，但同时也会考虑行为人的主观意图。这表现在刑法上就是犯罪意图，即我国刑法学界所说的犯罪主观方面，主要包括故意和过失。犯罪意图对于刑罚的确定具有重要影响，下面我们将从经济学的视角分析犯罪意图的表现及其在刑罚中的功能。

（一）犯罪意图的功能

对于犯罪意图的功能，我们可以从两个方面进行考量：一是其在区分罪与非罪中的作用；二是犯罪意图对于犯罪威慑的影响。

1.区分罪与非罪

在《法律的经济分析》一书中，波斯纳举了这样一个例子：“如果我鲁莽地从餐馆拾起一把我认为是自己的伞并将其拿回家，但结果不是我的，这就不是盗窃；但如果我知道伞不是我的而将它拿走，那么我就成了盗贼了。”[12]从第三者的角度来看，这两种行为都表现为某人拿走一把不属于自己的雨伞；但这种行为背后的心理状态不同，一为过失一为故意，这就决定了其行为的性质，使得前者仅属于一般侵权行为，而后者则构成犯罪行为。从这个例子，我们可以看出主观意图在确定罪与非罪中的作用。

从经济分析的角度看，根据汉德公式，在上述错拿雨伞的第一种情形中，由于避免错拿雨伞需要投入一定资源，预防成本（B）可能不低，但错拿行为发生的概率（P）通常较低，因此事故预期成本（PL）不会很高。此时，错拿雨伞的行为表明预防成本（B）与预期成本（PL）可能很接近，使得错拿者放弃了为避免错误而投入资源。如果对这一行为施加刑罚，则有较大风险导致过度威慑。而在第二种行为人故意的情形中，行为人投入资源就是为了非法取得雨伞，预防成本（B）是负的；同时，由于是有意为之，故非法行为发生的概率（P）将大大提高，从而使得事故预期成本（PL）变得很大。此时，预防成本（B）远小于预期成本（PL），而事故依然发生即表明行为人具有较大的可责罚性，故应当施以刑罚。

2.犯罪意图对于犯罪威慑的影响

（1）犯罪意图对于查获和定罪几率的影响。在汉德公式的基础上，波斯纳发展了一个最佳损害赔偿（刑罚）公式，即D=L/P，D表示最佳损害赔偿额（刑罚），L表示被查获案件所造成的损失，P表示查获和定罪的概率。按照该公式，在故意的心理状态下，案件发生的概率很大，实际损失（L）也往往较大；而由于行为人事前的精心计划、事中的周密行动、事后的有备藏匿，会使得查获和定罪的概率（P）变得很小，所以最佳损害赔偿额（惩罚）也应该更重。因此，对故意的处罚应重于对过失的处罚；同理，对预谋型犯罪的处罚也应该重于冲动型犯罪（**犯罪）。[13]

（2）犯罪意图不同的罪犯对犯罪威慑的弹性不同。一般而言，故意犯罪比过失犯罪、预谋型犯罪比冲动型犯罪，对犯罪威慑有着更大的弹性，因此对故意犯罪、预谋型犯罪应适用比过失犯罪、冲动型犯罪更重的刑罚，这样才能最大化刑罚的威慑效益。[14]

（二）过失犯罪与惩罚

在上文雨伞的例子中，如果是因为行为人疏忽而误拿了雨伞，则不构成犯罪，仅负担侵权法上的返还或赔偿责任。由此可以看出，很多在过失心理状态下做出的行为是由侵权法进行调整的，而不对其处以刑罚。但并不是所有过失行为都能免于刑罚，如果因疏忽而导致重大事故，则依旧构成犯罪，应当受到刑罚。

还是用汉德公式对此进行说明。在汉德公式中，只要事故的预防成本（B）比预期事故成本（PL）低，并且在实际损失（L）很高的条件下，就有刑事责任存在的理由。如果预防成本（B）与预期事故成本（PL）非常接近，如上述误拿雨伞的情形，则“故意”犯罪的意味就较弱，对这类行为处以刑罚则会面临威慑力度过大的风险而不能带来效益。即使预防成本（B）比预期事故成本（PL）低，但只要实际损失（L）不是很高，仍然可用侵权法对此类行为进行调整。[15]

但是，如果预防成本（B）比预期事故成本（PL）低很多，并且在实际损失（L）很高的情况下，就有进行刑罚的必要。在某些过失行为中，尤其是在危及生命、人身安全（如交通肇事）或者其他容易导致重大损失（严重的玩忽职守）的过失行为中，一旦事故发生就难以挽回，实际损失（L）很大；而且由于这属于只要尽到一般注意义务即可避免的情形，故预防成本（B）较小，明显小于预期事故成本（PL）。如果不对这类过失施以刑罚的威慑，将有可能导致行为多发，社会资源大量损失。

（三）未遂犯罪与惩罚

犯罪未遂是指行为人已经着手实施具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。我国《刑法》第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”与此相类似，各国对于未遂犯罪的一般处理原则，都是应当进行处罚，但处罚会比既遂犯罪要轻。

从经济分析的角度，对未遂犯罪应当进行处罚，可以增加罪犯的预期成本而抑制犯罪企图。例如，有一个人进入银行企图进行抢劫，但银行警卫在其造成任何损害之前就发现并抓住了他。他做好了准备以抢劫银行这一事实表明，如果不将其监禁起来他就很可能再次实施抢劫，所以我们可以将之关入监狱而防止某些抢劫案的发生。对犯罪未遂做出处罚会增加抢劫犯抢劫银行的预期成本而并不会使其刑罚变得更为严厉。他不能肯定他的企图会成功，一旦失败，他就不仅损失来自抢劫成功的收益，还将遭受附加惩罚成本。这样，惩罚未遂罪就像维持着一支警察力量：他提高了对既遂罪的预期惩罚成本而并没有增加对该犯罪的刑罚严厉程度。这是一种有效率的组合。

但是，对未遂犯罪的处罚不会像对既遂犯罪那样严厉，对此有两方面的经济理由：（1）给予罪犯在最后时刻改变主意的激励（即边际威慑的一种形式）；（2）使错误成本最小化，因为存在这样一种可能：被告事实上造成的危害要比他在受既遂处罚的情况下小。[16]

[1] 此处关于最优威慑水平和最优威慑方式的分类和相关论述，主要参考了美国学者罗伯特·考特、托马斯·尤伦所著《法和经济学》中关于犯罪威慑的最优规模和最优手段的论述。参见［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》（第6版），史晋川、董雪兵等译，469～472页，上海，格致出版社·上海三联书店·上海人民出版社，2012。

[2] 同上书，470页。

[3] 卢现祥、刘大洪：《法经济学》，305～309页，北京，北京大学出版社，2007。

[4] 史晋川：《法经济学》，387页，北京，北京大学出版社，2007。

[5] 卢现祥、刘大洪：《法经济学》，310～311页，北京，北京大学出版社，2007。

[6] ［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》（第6版），史晋川、董雪兵等译，502～503页，上海，格致出版社·上海三联书店·上海人民出版社，2012。

[7] 陈国富：《法经济学》，205页，北京，经济科学出版社，2006。

[8] 卢现祥、刘大洪：《法经济学》，309页，北京，北京大学出版社，2007。

[9] 赵秉志：《刑法总论》，458页，北京，中国人民大学出版社，2007。

[10] ［美］理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，320页，北京，法律出版社，2012。

[11] 赵秉志：《刑法总论》，458～461页，北京，中国人民大学出版社，2007。

[12] ［美］理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，331页，北京，法律出版社，2012。

[13] 卢现祥、刘大洪主编：《法经济学》，294页，北京，北京大学出版社，2007。

[14] 沈海平：《寻求有效率的惩罚——对犯罪刑法问题的经济分析》，439页，北京，中国人民公安大学出版社，2009。

[15] 陈国富：《法经济学》，211页，北京，经济科学出版社，2006。

[16] ［美］理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，326页，北京，法律出版社，2012。