刑法是规定犯罪和刑罚的法律规范的总称。刑法学以研究什么是犯罪和对犯罪应当如何实施惩罚为主题。传统刑法理论对这两大主题的研究建立在伦理价值的判断上，在客观上形成了报应主义和功利主义两种派别的观点。

报应主义认为刑法（刑罚）的正当性在于它是对犯罪的一种回报，即犯罪使社会造成损害，因此，罪犯对社会需承担“应偿付之债”，社会享有因犯罪的恶行和损害对罪犯“回索”的权利，刑罚的适用在于通过对罪犯的惩罚而恢复社会常态，弥补社会的损失，刑罚权的动用、刑罚的目的在于对犯罪的恶行和罪犯的惩罚、报复，对罪犯的刑罚从本质上来说是对罪犯的一种报应。是以恶（刑罚）制恶（犯罪）、以恶报恶。功利主义认为刑法（刑罚）的正当性在于它通过对犯罪的惩罚，以获取威慑效应而保卫社会。功利主义认为人是一种精于计算苦乐得失比例关系的动物，趋利避恶是人的本性。基于此，在设置刑法规范尤其是在设置罪刑关系时必须注意刑罚之恶（苦、失）与犯罪之利（乐、得）的比例关系，设置刑罚分量的合理性在于刑罚之苦大于犯罪之乐，从而使刑罚具有普遍的威慑力，得到遏制犯罪的效果。[1]报应主义强调了刑法的惩罚功能，功利主义强调了刑法的预防功能，两者都从不同的视角揭示了刑法的正当性，但它们对刑法学理论与实践的解释仍然存在局限。刑法的经济分析将经济学工具引入到刑法研究当中，以期对刑法提供更完美的诠释。

刑法的经济分析始于贝克尔的开拓性研究。1968年，贝克尔在《犯罪和刑罚的经济分析》一文中，将经济学的理性选择理论扩展到诸如犯罪这样的非市场领域。从此，犯罪不再被仅仅认为是一种败德行为，而是犯罪分子理性选择的结果。为了威慑和预防犯罪，就必须考虑如何有效率地实施刑罚。此后，法经济学的集大成者波斯纳运用经济学的理论和方法对刑法进行了全面系统的研究，为刑法提供了更具说服力的解释。在本节中，我们将从经济学的视角勾勒出刑法的基本框架。

一、犯罪的基本特征

传统刑法学理论为犯罪归纳了若干特征，这些特征揭示了犯罪与侵权的区别，为国家对犯罪的惩罚提供了道义上的依据。在这里，我们将从经济学的视角对犯罪的基本特征进行解释，探寻惩罚犯罪的经济原因。

（一）犯罪意图

尽管在少数情况下，行为人的过失亦可构成犯罪（例如交通肇事罪），但犯罪多属于故意行为。即在多数情况下，只有主观故意的危害行为才可以被法律定罪量刑。行为人具有主观恶性是犯罪的构成要素，也是承担刑罚的依据。刑法对犯罪意图的强调使刑法表现出浓重的道德意味，因为只有道德判断才会关心人们的精神状态，而法律则在通常情况下只注重人们的行为。事实上，传统的刑法学家的确很乐意吸取道德哲学家的教诲。但经济学家不这么认为，经济学家用“效用函数”的概念来取代法律中的“意图”，这么做很自然，因为将实体化的精神状态让位于行为主义假设正是经济分析的核心。在经济学家看来，过失和故意的区别是，前者没有以合理成本来避免伤害，后者则是花费一定的成本来造成伤害。正因为如此，赔偿损失的法律责任对于过失者来说通常就是一种恰当的矫正性激励——它内化了过失者给别人造成的损失。但对于故意伤害者则不然，法律需要对其科以刑罚（而不仅仅是责令赔偿）才能阻止他的加害行为。[2]

（二）公共危害与公诉

与损害私人利益的侵权不同，犯罪对公共利益造成了危害。例如谋杀不仅损害了受害人的利益，也危害了公众利益，使未受害的社会公众也担忧自身的生命安全。某些犯罪虽然表面上没有具体的受害人（例如赌博、贩毒等），但这些行为在本质上已经损害了社会的和平安全。即使有些犯罪处于未遂状态，没有给受害人造成实际损失，但这些行为已经损害了公共利益，给公众带来了恐慌。由于犯罪的这一特性，刑事诉讼由检察机关提起公诉，不像侵权行为那样由受害人提起私人诉讼。

由于犯罪严重的社会危害性，犯罪分子具有强烈的主观意愿和对抗判决的倾向，使得犯罪不能借由民法提供的侵权救济而得以制止。这时，由国家作为原告提起公诉是符合效率的。以经济学的视角来看，犯罪危害的公共性质使得国家刑法对犯罪的干预成为公共物品的供给，只有国家提起公诉才能解决私人治理犯罪所存在的供给不足的缺陷。

（三）更高证据标准

与民事侵权相比，国家对犯罪提起的公诉要承担更高标准的证据标准。公诉方必须提供超出合理怀疑范围的证明，即证据必须达到毋庸置疑的标准。而民事诉讼适用“优势证据”原则，在民事诉讼中，只要一方当事人比对方当事人提供的证据更可信，就可以获得法庭的支持。

从经济学的角度来看，对刑事诉讼设置更高的证据标准，有利于减少刑法的错误成本，更有效率地遏制犯罪。刑法的错误包括错误开释和错误定罪。刑法设置的更高证据标准将导致错误开释的增加和错误定罪的减少。但错误定罪比错误开释的后果更糟，治理错误定罪比治理错误开释面临更高的成本。因此，更高证据标准将更有效地威慑犯罪。

（四）惩罚性的制裁

与民法对侵权行为的补偿性制裁不同，刑法以惩罚来制裁犯罪。民法旨在让侵权人对受害人的利益损失进行补偿，而刑法旨在让罪犯的利益受损，并不直接让受害人得到利益。这就意味着刑法是惩罚性质的，强调以使罪犯的境况变差来威慑犯罪。

刑法对犯罪的惩罚源于罪犯侵害成本内部化的不完全性。如果罪犯的侵害成本可以被完全地内部化，则民法的补偿性调整就已足够，刑法也就没有存在的必要。正是因为犯罪成本的外部性，才使刑法调整成为必要。

犯罪成本不能完全内部化表现在：首先，侵害人对受害人的损害赔偿是不完全的。对于财产损害来说，法庭只会以受损财产的市场价值来计算受害人的损失，而受害人对财产的估价可能更高，却得不到补偿。对于人身损害来说，损失的补偿更加困难。很难想象人们会同意接受伤害以换取赔偿。当完全赔偿不可能时，刑法成为侵权法的必要补充。其次，即使利益（interests）的损害能获得完全补偿，但权利（rights）的损害却无法补偿。例如，我们回顾科斯经典论文所举的例子，牧场主和农场主的土地相邻，牧场主的牛吃了农场主地里的谷物，给农场主带来了损害。尽管农场主可能依法律获得完全的赔偿，但其不受他人干涉而自由使用财产的权利还是受到了侵犯。又例如，小偷没有向物主支付其所要的价格即将财物偷走，尽管事后物主可能得到赔偿，但其自愿交易的权利已受到了侵犯。从经济学的角度来看，对权利的保护优先于对利益的保护。自愿交换可以促使物品从对其评价低者流向对其评价高者，从而实现资源的有效配置，而盗窃不能实现这一结果。再次，只有惩罚而不是赔偿才能对罪犯形成威慑。由于法律惩罚的概率在事实上小于1，民事赔偿的预期成本将小于犯罪收益，犯罪成为罪犯有利可图的行为选择。只有对犯罪给予惩罚才能加大犯罪的预期成本，从而影响罪犯的理性选择，使其因不合算而放弃犯罪。例如，某甲正在考虑是否偷盗一台价值8000元的笔记本电脑。假定他偷窃的成功率是1，被逮住的概率是0.5，于是小偷的预期收益为8000×1=8000元，预期成本为8000×0.5=4000元，净收益为8000-4000=4000元。由于偷盗有利可图，犯罪成为某甲的理性选择。因此，刑法要对犯罪进行惩罚，以威慑犯罪的发生。

二、刑法的基本原则

刑法的基本原则是贯穿于刑法始终，体现刑法根本精神，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。传统刑法理论归纳了三项刑法基本原则：罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪刑相适应原则。这些原则被认为体现了自由民主和法治精神，具有道义上的价值。然而这些原则也蕴藏着经济学的逻辑，体现了效率的价值追求。

（一）罪刑法定原则

罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。从经济学意义上来说，罪刑法定原则能够实现刑法威慑效力的最大化。犯罪可以被类比为市场，在犯罪市场上，国家和罪犯进行着罪刑交易。国家是犯罪的唯一“消费者”，存在“买者”的垄断。国家的“出价”决定犯罪的“供应”，如果国家的“价格”信号是混乱的，犯罪的供应就无规律可循，从而影响犯罪市场的均衡。犯罪市场的这一情势迫使国家主动披露自己的“私人信息”（即犯罪的构成条件及与之对应的刑罚），而罪刑法定制度就是国家为解决与潜在犯罪人信息不对称问题所采取的制度设计，其功能意义在于，它是国家向潜在犯罪人发出的一种明确的交易信号：什么犯罪等价于什么刑罚（相当于传统市场中的“明码标价”），从而使潜在犯罪人依据刑罚成本的大小做出是否与国家发生这种罪刑交易关系的决策，如果预期成本大于预期收益，潜在犯罪人就不会去犯罪，这样就抑制了很多对于潜在犯罪人来说属无效率的犯罪。[3]因此，相比封建社会的罪刑擅断，罪刑法定原则为潜在的罪犯提供了稳定的预期，有利于对犯罪实现有效的威慑。

（二）平等适用刑法原则

平等适用刑法原则即刑法面前人人平等原则，是指刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。对刑法所保护的合法权益予以平等保护；对于实施犯罪的任何人，都必须严格依照法律认定犯罪；对于任何犯罪人，都必须根据其犯罪事实与法律规定量刑；对于被判处刑罚的任何人，都必须严格按照法律的规定执行刑罚。

平等适用刑法原则有力地保障了刑罚的确定性，降低了刑法实施的成本。如果因人的差异而对某些人的犯罪没有追究的话，势必使得刑法的确定性变得很低。当刑罚确定性低时，又要遏制犯罪，就必须加大处罚力度。这样会大大增加刑法实施的成本，降低刑法的效益。而平等适用刑法原则通过保障刑罚的确定性，使得应受处罚变轻，从某种程度上节约了刑法的成本，使刑罚更加有效。[4]

（三）罪刑相适应原则

罪刑相适应原则是指刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。简言之就是：重罪重罚、轻罪轻罚、罪行相称、罚当其罪。罪刑相适应原则具有报应论上的正当性，同时也蕴含着效率的价值。首先，国家按照罪行轻重对罪犯施加不同程度的刑罚，相当于对轻重程度不同的犯罪制定了价格，有利于威慑不同程度的犯罪发生。其次，这种阶梯式的定价还有利于保持刑罚的边际威慑力。如果对轻罪实行重罚，那么对于重罪（特别是极其严重的犯罪——犯罪的严重性是没有止境的），刑罚的威慑手段就会穷竭，其边际威慑力就会迅速衰减。更重要的是，如果对轻罪处以重刑，在实际效果上等于鼓励了更严重的犯罪。[5]只有实行罪刑相适应原则，对严重之罪适用严厉之刑，才可能使罪犯在实施一个性质较轻的犯罪即可达到目的的情况下停止犯罪，不再实施更严重的犯罪，从而有效发挥刑法的威慑作用。

三、刑法的经济目标

如果说侵权法的目标是将侵权成本内部化，那么刑法的目标就是威慑侵权，尽可能不让它们发生。那些严重危害社会的侵权行为给社会带来了巨大的成本，而这些成本却不能被完全内部化。因此，最好的办法就是威慑侵权，不让侵权发生，这就是刑法存在的必要。刑法通过对行为人实施惩罚来实现威慑犯罪的目标。然而，如同犯罪会带来巨大的成本，威慑犯罪也需要耗费成本，因此，刑法的经济目标就是最小化犯罪的社会总成本。

犯罪成本是指犯罪直接导致的社会净损失，即犯罪所得减去社会损失。社会损失包括罪犯实施犯罪的直接成本、罪犯进行合法行为的机会成本、受害人的人身和财产损失。[6]例如，某甲上班的日工资为150元，但其品性好逸恶劳，总是渴望快速致富。某日，某甲未上班而决定实施盗窃。某甲自备作案工具花费50元，溜门撬锁入室盗窃毁坏门锁价值200元，窃得住户某乙现金10000元，某甲的犯罪成本就是其实施犯罪带来的社会净损失。这些成本具体包括某甲购买作案工具的成本50元、毁坏住户门锁的成本200元和失去的本可以合法工作的机会成本150元。某甲盗窃所得的10000元是其违法所得，与住户某乙失窃损失10000元相抵后，社会损失为零。因此，某甲的犯罪成本为50+200+150+10000-10000=400元。威慑犯罪的成本包括国家预防和惩罚犯罪的成本以及潜在的受害者防范犯罪的成本。例如，为了预防盗窃犯罪，国家要配备警察巡逻，盗窃发生后要进行侦查、抓捕，检察机关要提起公诉，法院要进行案件审理，法院定罪后还要对罪犯实施刑罚，这些措施都将耗费一定的社会资源。潜在的受害者为了防范盗窃，也会花费成本安装防盗门窗、报警器等。

一般来说，威慑犯罪的成本越低，犯罪的成本就越高；反之，威慑犯罪的成本越高，犯罪的成本就越低。这意味着，威慑犯罪是受到成本约束的，不计成本地威慑犯罪有违效率，社会需容忍一定程度的犯罪率。刑法的经济目标就是以最低的成本来威慑犯罪，将犯罪率控制在成本最优的水平。

[1] 陈正云：《刑法的经济分析与伦理价值》，载《法学研究》，1999（6）。

[2] 袁相万：《犯罪与刑罚的经济分析》，2页，山东大学硕士学位论文，2007。

[3] 沈海平：《寻求有效率的惩罚——对犯罪刑罚问题的经济分析》，92页，北京，中国人民公安大学出版社，2009。

[4] 李川：《刑法基本原则的经济学分析：以刑事威慑为例》，载《求索》，2008（5）。

[5] 沈海平：《寻求有效率的惩罚——对犯罪刑罚问题的经济分析》，98页，北京，中国人民公安大学出版社，2009。

[6] 卢现祥、刘大洪：《法经济学》，300页，北京，北京大学出版社，2007。