经营者集中是经营者之间合并，或者以其他方式取得其他经营者的控制权或影响力的行为。合并是最主要、最普遍的经营者集中方式，除此之外，经营者集中还可以采取资产购买、股份购买、合同约定（联营、合营）、人事安排、技术控制等方式。

按照参与集中的经营者之间的经济关系，经营者集中可以分为横向集中、纵向集中和混合集中三类。横向集中是指处于相关市场的同一生产经营阶段，从事同样生产经营活动的经营者之间的集中。这些经营者之间具有竞争关系。例如，同为啤酒生产商之间的合并即为横向集中。纵向集中是指从事同一产业、处于不同市场层次的经营者之间的集中。这些经营者之间不具有竞争关系，而具有商品买卖关系。例如，啤酒生产商和啤酒销售商之间的集中即为纵向集中。混合集中是指处于不同市场上的经营者之间的集中，这些经营者之间既不存在竞争关系，也不存在商品买卖关系。例如，啤酒生产商和电器销售商之间的集中即为混合集中。在这三类经营者集中形式中，横向集中最容易形成垄断，纵向集中和混合集中对竞争的负向影响较小。不过，这种分类在实践中并不绝对，有的集中可以包含多类集中的特点。

经营者集中将产生双重的经济效应。一方面，经营者集中有利于促进企业内部生产效率，降低企业交易成本，增加企业竞争能力，发挥规模经济的作用；另一方面，集中会产生垄断效应，破坏市场竞争机制，损害资源配置的效率。经营者集中的双重效应决定了法律对其规制的边界。换言之，不是所有的集中都将受到法律的干预。如果经济分析表明，一项集中在总体上限制了竞争，损害了效率，则它将受到反垄断法的规制。

一、规制理由

对经营者集中行为进行规制的理由在于其对竞争和效率的破坏。如前所述，集中具有双重的经济效应，可能促进动态效率，也可能妨碍竞争破坏静态效率。如果集中对效率的促进作用大于损害作用，则集中不受法律调整；反之，集中需受法律规制。图6-1显示了经营者集中的经济效应的一般模型，该模型由威廉姆森提出，它形象地揭示出反垄断法对经营者集中进行规制的理由。[1]

图6-1 经营者集中的经济效应

在图6-1中，横轴Q代表商品数量，纵轴P代表商品价格。在经营者集中发生之前，市场是竞争的，市场需求曲线为D，商品的平均成本为AC1，商品的价格为P1，P1=AC1，对应的商品数量为Q1。集中发生之后，经营者具有了市场支配力，商品价格上升为P2，数量减少为Q2，这导致了社会总福利的损失，损失的大小由图中阴影部分A1表示。但集中也降低了经营者的生产成本，带来规模经济的效益，效益的大小由图中阴影部分A2表示。集中产生的净经济效应为A2－A1。如果净效应大于零，说明集中总的来说对社会是有益的；如果净效应等于零，说明集中是中性的；如果净效应小于零，则说明集中是反效率的。

进一步分析，我们还可以得出净效应为正的条件。在图6-1中，A2的面积为（AC1－AC2）Q2或（ΔAC）Q2，A1的面积可近似地由1/2（P2－P1）（Q1－Q2）或1/2（ΔP）（ΔQ）来表示。集中的净效应为正的条件是以下不等式的成立：

（ΔAC）Q2－1/2（ΔP）（ΔQ）＞0 （6-1）

将上式除以P1Q1，令η为商品的需求弹性，ΔQ/Q可由ηΔP/P1来表示，又P1=AC1，则整理上式可得：

（ΔAC）/AC1－1/2η Q1/Q2（ΔP/P1）2＞0 （6-2）

上式表明，如果平均成本下降的比率超过了价格上升比率的平方、需求弹性的一半和最初与最终产出比率三者的乘积，兼并的净效应就是正的。反过来说，如果一项经营者集中要为法律所限制，其净效应当为负数，即集中必须产生显著的市场支配力和导致相对较大的价格上涨，以致超过了集中对成本节省带来的效益。

综上，集中的经济效应是复杂的。只有当集中的净效应为负时，才应当受到法律的调整。若集中并不会给社会带来净损失，则集中不受反垄断法的禁止。案例6-3体现了法律对集中的效应的权衡。[2]

【案例6-3】

为了收购璐彩特国际公司（以下简称璐彩特公司），日本三菱丽阳公司（以下简称三菱丽阳公司）于2008年12月22日向商务部提交了申报材料。2009年1月20日，商务部认为申报材料达到了《反垄断法》第23条规定的标准，对此项申报进行了立案审查，并通知了三菱丽阳公司。鉴于并购双方在甲基丙烯酸甲酯（Methylmethacrylate，MMA）市场份额较高，合并后导致的市场集中度变化幅度较大，且收购方因并购在MMA市场取得的市场支配力将产生纵向封锁效应，2009年2月20日，初步审查工作结束后，商务部决定实施进一步审查，书面通知了三菱丽阳公司，进一步审查截止日为2009年5月20日。在进一步审查过程中，商务部对集中造成的各种影响进行了评估，并于2009年5月20日前完成了审查工作。

经审查，商务部依法对此项集中进行了全面评估，确认集中将产生如下不利影响：从横向看，此次交易很可能会对中国MMA市场的有效竞争格局产生负面影响。双方合并后的市场份额达到64%，远远高于位于第二的吉林石化和位于第三的黑龙江龙新公司。凭借在MMA市场取得的支配地位，合并后三菱丽阳公司有能力在中国MMA市场排除和限制竞争对手。从纵向看，由于三菱丽阳公司在MMA及其下游两个市场均有业务，交易完成后，凭借在上游MMA市场取得的支配地位，合并后三菱丽阳公司有能力对其下游竞争者产生封锁效应。为了减少审查中发现的不利影响，商务部与集中双方就附加限制性条件进行了商谈。商谈中，商务部就审查中发现的问题，要求集中双方提出可行解决方案。集中双方对商务部提出的问题表述了自己的看法，并先后提出了初步解决方案及其修改方案。经过评估，商务部认为集中双方针对影响竞争问题提出的救济方案，可以减少此项集中产生的不利影响。

鉴于在规定的时间内，集中双方提出了足以消除不利影响的解决方案，商务部决定接受集中双方所作承诺，附加限制性条件批准此项经营者集中，具体条件如下：

1.产能剥离

璐彩特公司将其年产能中的50%剥离出来，一次性出售给一家或多家非关联的第三方购买人，剥离的期间为5年。第三方购买人将有权在5年内以生产成本和管理成本（即成本价格，不附加任何利润）购买璐彩特公司生产的MMA产品，该成本价由独立审计师作年度核实。如果在剥离期限内产能剥离未能完成，集中双方同意商务部有权指派独立的受托人将璐彩特公司的100%股权出售给独立第三方（“全部剥离”）。剥离应在拟议交易完成后的6个月内完成。如果璐彩特公司有合理理由提出延期申请，商务部有权将以上期限延长6个月（“剥离期限”）。

2.独立运营璐彩特公司直至完成产能剥离

在自拟议交易完成至完成产能剥离或完成全部剥离期间内（“独立运营期”），璐彩特公司与三菱丽阳公司在中国的MMA单体业务将独立运营，分别拥有各自的管理层和董事会成员。在独立运营期内，集中双方将继续在相互竞争的基础上分别在中国销售MMA，两家公司不得相互交换有关中国市场的定价、客户及其他竞争性信息。独立运营期内，集中双方违反承诺发生重大违反行为，应支付总金额介于人民币25万元和人民币50万元之间的罚款，具体金额由商务部根据相关重大违反行为的性质及其对中国市场竞争的影响决定。

3.未来5年不再收购也不再建新厂

未经商务部事先批准，合并后三菱丽阳公司在拟议交易交割后5年内不得从事下列行为：（1）在中国收购MMA单体、PMMA聚合物或铸塑板生产商。（2）在中国新建生产MMA单体、PMMA聚合物或铸塑板的工厂。

本案是一起典型的经营者并购案例。在本案中，商务部经过审查，附条件地批准了三菱丽阳公司对璐彩特公司的并购。这些条件包括产能剥离、独立运营和未来五年不再收购和建厂的承诺。通过调查，商务部认为此项经营者集中具有排除、限制竞争效果，将对中国MMA市场及其下游市场有效竞争产生不利影响。这一集中在性质上具有垄断性，本应受到法律禁止，但是并购双方提出了足以消除不利影响的解决方案，这意味着集中的净效应不再为负，法律对集中的禁止失去了依据。因此，商务部批准了合并。

二、规制方法

对经营者集中的规制，通常采取预防性的控制方法，即要求经营者在集中之前须向反垄断执法部门进行申报，并接受其调查。执法部门对拟集中的申报进行实质审查，评估集中的经济影响，对垄断性的集中实施禁止，而不是在经营者集中发生后再对集中进行规制。这种事先的审查可以避免事后审查导致的社会成本的浪费。

事先的审查体现了法律对经营者规模的警惕以及对市场结构的重视。不过，也并不是所有的集中都会受到法律禁止，合理原则仍然是规制集中的核心原则。这表现在执法部门对经营者申报的实质审查上。

对经营者集中的申报进行实质审查，以判断集中是否具有实质反竞争的效果为核心。如何判断集中的反竞争效果，需要考虑多方面的因素。根据我国《反垄断法》的规定，考虑的因素包括：参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力、相关市场的市场集中度、经营者集中对市场进入、技术进步的影响、经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响、经营者集中对国民经济发展的影响以及反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

在诸多因素中，经营者在相关市场的市场份额被认为是审查的首要因素。市场份额能够体现经营者的市场势力，市场份额越大，经营者决定产品价格的能力越强，超过一定市场份额，经营者就可以取得垄断地位从而控制产品的价格。除此之外，其他能影响市场控制力的因素也应当考虑。有的经营者虽然市场份额不大，但也可以因其他经营者的依赖、专有技术等因素而具有控制市场的能力。

市场集中度也是考察集中效果的重要因素。市场集中度是对整个行业的市场结构集中程度的测量指标，它用来衡量企业的数目和相对规模的差异，是市场势力的重要量化指标。行业集中率（CRn）和赫尔芬达尔-赫希曼指数（Herfindahl-Hirschman Index，HHI，以下简称赫希曼指数）这两个指数常被作为衡量市场集中度的标准，运用在反垄断的经济分析之中。

在对经营者集中的审查中，集中对效率的积极影响也应当被考虑。只有在集中的净效应为负时，集中才应当被禁止。因此，反垄断法允许拟集中的经营者提出抗辩。这些抗辩通常包括：改善市场结构、被并购企业濒临破产和兼并企业的经济效率等。[3]不过，这些抗辩是否成立，仍然需要执法机构的确认。案例6-4反映了法院对合并影响进行实质审查的经济分析。[4]

【案例6-4】

Staples公司和Office Depot公司是两家专业出售办公用品的大型连锁超市。其中，Staples公司是美国的第二大办公用品连锁店，其零售店主要分布于美国的东北部及加利福尼亚州。Office Depot公司是美国第一大办公用品连锁店，其零售店主要分布于美国的南部及中西部。此外，在美国另外仅有一家经营办公用品的大型超市Office Max公司。1996年9月4日，Staples公司和Office Depot公司与Marlin收购公司（Staples公司的全资子公司）签订了“兼并协议及计划”。据此，Marlin公司将并入Office Depot公司，而后Office Depot公司将成为Staples公司的全资子公司。通过该交易，Office Depot公司的每一股普通股将转换成Staples公司的1.14股普通股。

1996年10月2日，Staples公司和Office Depot公司向联邦贸易委员会及司法部提交兼并前的通知和报告书。联邦贸易委员会在广泛调查后，于1997年3月10日以4∶1的投票反对兼并计划。1997年4月9日联邦贸易委员会向州地区法院起诉，请求法院发出临时限制令及初步禁令，以禁止被告在行政程序结束之前实施兼并计划。联邦贸易委员会将通过行政程序做出最终决定。法院认为联邦贸易委员会已经证明了兼并的可能后果是实质性地削弱竞争，因此违反《克莱顿法》第7条，批准了联邦贸易委员会提出的临时禁令动议。

在本案中，法院对企业兼并效果的实质审查体现了经济分析的思路。首先，法院审查了企业兼并的反竞争效果。法院首先明确了相关市场的范围。确定相关产品市场的原则是产品功能的可替代性及产品与替代品之间的需求交叉弹性。法院确认通过大型办公用品超市出售的可耗办公用品即为产品的相关市场。接着，法院以赫希曼指数为标准来计算产品相关市场的集中度。兼并前，许多地域市场内的赫希曼指数已经过高；兼并后，赫希曼指数将平均提高2715点。市场集中度数据显示兼并后的公司将会在全国42个地域市场内占有支配性的市场份额。兼并引起了明显的反竞争效果。另一方面，法院也考查了被告公司提出的抗辩。被告的抗辩主要包括市场进入和效率抗辩。被告试图证明产品市场没有市场进入障碍，新进入的竞争者会抵消兼并所带来的反竞争效果。但是法院认为被告证据不足，新的大型办公用品超市进入市场、扭转反竞争效果的可能性是极其微小的。被告也提出了“效率分析”证据，预测兼并后的公司在未来5年内可节省49亿至65亿美元。其中2/3的节余会让利给消费者。被告还主张兼并可能产生持久效率，降低产品定价。但是法院权衡原被告双方的专家证言后，认为被告方就费用节省所做出的预测是不可信的。通过上述分析，法院认定两被告企业兼并的反竞争效果明显，兼并产生的整体经济效果为负，兼并应当被禁止。

基于本案案情，笔者认为两被告公司的合并具有垄断性，其对经济所产生的净效应为负，应当受到法律禁止。法院的结论建立在全面的经济分析基础之上，是符合效率的。

[1] ［美］奥利弗·E·威廉姆森：《反托拉斯经济学》，张群群、黄涛译，7～10页，北京，经济科学出版社，1999。

[2] 该案选自中国商务部公告2009年第28号。

[3] 王晓晔：《反垄断法》，280页，北京，法律出版社，2011。

[4] 沈四宝、刘彤：《美国反垄断法原理与典型案例研究》，142～150页，北京，法律出版社，2006。