垄断协议是指两个或者两个以上的经营者共同或者联合做出的限制竞争的协议或者协同行为。垄断协议既包括具有合谋性质的协议，也包括非共谋的协同行为。前者存在明示或者暗示的合谋，后者不存在合谋但却有类似合谋存在的一致性行动。例如，甲与乙是两个具有竞争关系的经营者，甲和乙达成了一项提高产品价格的协议，这就属于合谋行为。如果甲提高产品价格，乙虽与甲没有涨价的协商，但为了自利也做出了涨价的一致行动，这就属于协同行为。合谋与协同行为都具有限制竞争的本质，不过，合谋更具公开性、形式化，而协同行为却更隐蔽一些。

垄断协议可以分为横向协议和纵向协议。横向协议是具有竞争关系的处于相同经济阶段的经营者之间达成的垄断协议，一般也被称为“卡特尔”。纵向协议是指不具竞争关系的处于不同经济阶段的经营者达成的协议。例如，甲和乙均是某类产品的销售商，二者达成的垄断协议就是横向协议。若甲是生产商，乙为销售商，二者达成的垄断协议则属纵向协议。

横向协议的表现形式主要包括价格协议、数量协议、地域协议、限制购买和开发新技术和新产品的协议和联合抵制交易。其中，价格协议是指固定或者变更商品价格的协议，数量协议是限制商品的生产数量或者销售数量的协议，地域协议是分割销售市场或者原材料采购市场的协议。由于这三种协议限制竞争的效果比较突出，反垄断法一般适用本身违法原则对其进行规制。联合抵制交易是指两个及以上的经营者联合起来，采取一致行动，共同拒绝与第三方进行交易。根据抵制者与被抵制者的关系，联合抵制交易还可以细分为抵制竞争对手的横向联合抵制和抵制非竞争对手的纵向联合抵制。

纵向协议的表现形式主要包括排他性销售、排他性购买、歧视性价格折扣、转售价格限制和转售中的其他限制等。[1]排他性销售和排他性购买是指经营者限制交易对象的行为。例如，甲要求乙只向自己销售商品或者只销售自己生产的产品。歧视性价格折扣是指供货商对不同的接受者给予不同的销售价格，通过差别价格获取垄断利润的行为。转售价格限制是指供货商对销售商转售商品的价格限制。例如，甲要求乙须以固定价格或者固定的最低价格向他人转售商品。除此之外，供货商还可能对销售商的转售进行其他限制。

一、规制理由

对垄断协议进行规制的经济理由在于其对竞争的妨碍及对效率的破坏。经营者实施垄断协议的经济动力是追求高于竞争水平的垄断利润。而垄断协议使得经营者能够通过协调一致的行动来实现这一目标。

在完全竞争市场，企业只是产品价格的接受者。若单个经营者提高产品价格或者降低产量，对产品的市场价格难以产生影响，其后果只能是损害自己的利益。但是，若经营者联合起来提高价格或者降低产量，则会对市场价格产生影响，每个参与协议的经营者就可以获得垄断利润。经营者在获得垄断利润的同时，消费者的福利受到损害，可能产生社会福利的净损失，造成效率的损失。

不过，垄断协议能否达成受到现实条件的制约。如果垄断协议难以形成或者形成后却难以维持，就没有对其进行规制的必要。以横向的卡特尔为例，垄断要获得成功需要满足一定的条件。首先，参与垄断协议的成员须遵守协议的规定。如果参与协议的成员违反约定，则垄断协议很难维持下去。参与者是选择遵守协议还是违反协议，可以通过博弈论来进行解释。如果各参与者均对其他参与者缺乏信任，则其违反协议的可能性就会很大。通常，长期博弈会增加各参与者之间的信任程度，从而促进协议的遵守。另外，在参与者内部建立有效的监督约束机制也能遏制违反协议行为的发生，增加协议存续的可能。例如，对背叛协议的参与者给予惩罚，可以促进参与者对协议的遵从。其次，产业集中程度、潜在竞争者的威胁、产品的差异化程度、市场需求弹性和信息透明度等因素也会影响垄断协议成功的可能性。产业的集中程度越高，潜在的竞争威胁越小，产品的差异化程度越低，市场的需求弹性越小，企业间的信息越透明，卡特尔成功的可能性越大。

协同行为的产生也受到市场条件的约束。首先，参与者须具有相互依赖的关系。在完全竞争市场，当一个经营者提高价格以后，其他企业出于自利的目的，其策略是选择维持既有价格而不跟随涨价。但是，当市场的集中度较高，属于寡头垄断的市场结构时，先行者的涨价就可能引起其他经营者的跟随涨价。从博弈论的角度来看，先行者的涨价，使后随者面临涨价或者不涨价的策略选择。如果后随者不涨价，先行者将很快将上涨的价格调回以避免损失，而后随者没有损失，也没什么盈利。如果后随者涨价，则其和先行者可以共同分享涨价带来的垄断利润。因此，当先行者涨价后，后随者有可能跟随涨价，从而形成卡特尔。其次，协同行为的参与者也须满足有关市场集中程度、产品的差异化及市场需求弹性等诸多要求。当这些现实条件具备以后，垄断协议才会在市场中持续下来，对其进行法律规制也才有必要。

另外，对垄断协议是否进行法律规制，还需要考虑其对促进效率的影响。换言之，垄断协议虽具有反竞争性质，但也可能存在促进效率的可能。反垄断法应当以经济效率为价值导向。如果垄断协议对效率的提升超过了其对竞争的限制作用，就不会损害社会整体福利，也就不应当为法律所制裁。因此，反垄断法对垄断协议规定了若干豁免的条件。根据我国《反垄断法》的规定，经营者能够证明所达成的协议属于以下情形的，可以受到反垄断法的豁免：为改进技术、研究开发新产品的；为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益，以及法律和国务院规定的其他情形。这些协议受到法律豁免皆因其对效率的正面影响超过了其对效率的负面影响，总体来说有利于社会整体福利的改善。例如，经营者为改进技术、研究开发新产品而达成的垄断协议能够促进技术与创新，推动生产力的发展，也将使消费者受益。如果其对竞争的限制作用并不明显，就不受法律的干预。再例如，为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的垄断协议，其对市场竞争的限制作用较少，反而能够促进和大企业之间的市场竞争，因此不为法律所禁止。

二、规制原则

和其他垄断现象一样，对垄断协议的规制也适用本身违法原则和合理原则。这两项原则均从美国的法院判例中发展而来。在1897年的泛密苏里运输协会案中，法院拒绝了被告的合理性辩解，认为限制贸易的协议，无论是否具有合理性，都构成了对《谢尔曼法》的违反。在该案中，18家铁路公司为了防止毁灭性的价格竞争，成立了一个运输协会来协调密西西比河以西的运输价格。针对违反《谢尔曼法》第1条的指控，铁路公司辩称他们所固定的价格是合理的。法院拒绝了这一辩解，确立了本身违法原则：只要认定企业有限制竞争行为，即视为违法。因此，密苏里运输协会的限制协议最终被法院认为违法。在1911年的标准石油公司案中，法院确立了合理原则，认为立法的目的不是要禁止一切限制商业的行为，应当考虑某些限制的合理性因素来决定是否对其加以禁止。在该案中，标准石油公司被控垄断，并被法院判令分拆为37家公司，但法官强调了对垄断应当综合考虑行为目的、方式以及对市场竞争的影响等因素。

至此，本身违法原则和合理原则并存地适用于垄断协议的司法中。本身违法原则的优势在于其标准的明确性。这种明确性能够稳定人们的预期，引导企业合法行为并预防垄断的发生。这种明确性也为司法带来效率。法院节省了对案件精细审理的时间，能够直接快速地裁决案件。当然，其缺陷在于可能对合理的垄断造成误伤，从而造成效率上的损失。合理原则纠正了本身违法原则的僵硬，它将经济分析方法引入对垄断效果的考虑，更能促进实质上的效率目标。不过，合理原则也存在缺陷。由于须考虑垄断后果等诸多因素，合理原则的适用在程序上必将耗费更多的司法资源。总之，这两种原则各有利弊，较好的办法是让二者能够相互补充地运用于司法实践中。

不过，如何将这两种原则自如地适用于垄断案件是个难题。换言之，在哪些情形下应当适用本身违法原则，在哪些情形下又应当适用合理原则呢？在司法实践中，各国普遍认为，对于直接进行价格限定和市场划分的限制贸易的案件应当适用本身违法原则，因为其具有非常明显的限制竞争性质，必将产生损害竞争及经济效率的后果，法院不需要考虑被控方提出的合法理由抗辩。而对于那些具有限制竞争的特点却不能直接判断其是否合理的行为，则应当适用合理原则进行分析。一般来说，法院对特殊行业和专业组织的限制行为适用合理原则。在这两种原则的适用中，法院还发展出了一种折中的所谓“简化的合理原则”。简化的合理原则是软化的本身违法原则，它一般适用于那些限制行为比较严重，需要被控方首先提出合法理由抗辩，才能避免适用本身违法原则的情形。随着司法实践的发展，法院逐渐开始考虑本身违法原则和合理原则这两种规制原则的整合，而不是简单地将二者对立起来。法院逐步扩大了合理原则的适用范围，并辅之以本身违法原则的因素。在法院对案件的审理中，法官首先对案件快速审查，如果其限制竞争的行为极其严重，严重影响经济效率，能够明确地加以确定，则径行适用本身违法原则。如果其限制竞争的行为比较严重，但有可能促进经济效率，则适用简化的合理原则，将举证责任倒置，要求被控方提出合理性的抗辩理由，若理由成立，则不认为其限制行为违法。如果其限制竞争的行为可能具有合理性，则适用完全的合理原则，必须进行全面的调查，充分考虑被控方的抗辩理由和案件的综合情况，对限制行为对资源配置效率或福利的损失与由此获得的效率收益进行比较、权衡，并根据净效应结果决定行为的违法与否。[2]

笔者认为，从经济学的角度来看，对垄断协议的规制原则应当以促进效率为导向。在这里，需要考虑两种效率：实体法上的效率和程序法上的效率。实体法上的效率是指规制原则对市场经济效率的促进。程序法上的效率是指以最优的程序成本实现实体法的权利与义务安排。规制原则的适用应当考虑这两种效率的总和，以效率总和的最大化作为规制原则的适用依据。因此，笔者认为规制原则的适用须坚持成本收益的分析。既要坚持对垄断合法性判断的实体效率标准，也要对那些明显无效率的垄断行为简化审查程序，从而实现程序上的成本节省。基于此，笔者认为，应当将合理原则作为规制的基本原则，本身违法原则应当被纳入合理原则的基本框架，作为对合理原则的一个修正因素。即是说，对垄断案件应当坚持基于经济分析的合理原则，只有在适用合理原则将明显不必要而增加程序成本的情形下，才适用本身违法原则。案例6-1中规制原则的适用即体现了规制的经济逻辑。[3]

【案例6-1】

1958年，麻省理工学院与其他8所大学和学院成立了“常青藤合作集团”来共同决定向被同时录取的学生发放助学金的数额。他们以学生的贫困状况作为唯一依据发放助学金，而禁止根据学生本身的水平或特点来发放。为了确保助学金计划的可比性，所有“常青藤合作集团”的大学同意分享申请入校学生的经济状况信息，协作开发并且适用一套统一的贫困分析方法，来评估家庭应当支付的学费数额。

虽然，每所盟校适用了相同的计算家庭应当支付学费数额的分析方法，但是所得出的数据仍然有所差异。为了消除差异，成员方同意每年四月初举行会议共同决定每一个被共同录取的学生家庭应当支付学费的数额。如果差异超过了500美元，这些学校要么接受其中一个学校的数据，要么取一个中间值。因为时间的限制，这些学校只花几分钟讨论一个个案，而最后同意的数据与其说是大家尽心准确评估学生经济境况的结果，倒不如说是妥协的结果。所有成员都明白，如果违反了协议，它们都将受到报复性制裁。

1991年，司法部反垄断司提起诉讼，诉称常青藤合作集团通过：（1）仅仅根据贫困发放助学金；（2）协议用一种共同的方法计算贫困状况；（3）集体确定每个被共同录取的学生的家庭应当支付学费数额；构成违法合谋限制交易，从而违反了《谢尔曼法》第1条。

地区法院判决认为协议构成了价格固定协议。但是，由于被诉合谋者的非营利地位和教育使命，法院没有适用本身违法原则。地区法院适用了简化的合理原则，即审查麻省理工学院是否提出了任何有合理依据的使协议合法的有促进竞争效果的肯定性抗辩。麻省理工学院提出了促进教育机会平等性及增加消费者选择的合法理由抗辩，但被认为不充分。据此，地区法院判决被告败诉，签发了一个永久性的禁令，禁止麻省理工学院参加任何形式的对潜在学生的有关学费的确定价格的联合或者合谋。麻省理工学院遂将案件上诉。巡回法庭认为地区法院有义务对麻省理工学院提出的促进竞争性质和非经济上的正当理由抗辩进行比其根据简化的合理原则所做的分析更加完整的调查，因此将案件发回地区法院重审。

本案涉及法院对规制原则的适用。可以看出，一个表面上的限制协议是否是反竞争的，需要具体情况具体分析。本案中的助学金价格协调是特殊行业的限制协议，它可能因增加消费者的选择而促进竞争。因此，协议是否具有反竞争的效果，需要法院开展详细的行业调查。它不适用于本身违法原则和简化的合理原则，而必须适用完全的合理原则。

[1] 王晓晔：《反垄断法》，131页，北京，法律出版社，2011。

[2] 胡甲庆：《反垄断法的经济逻辑》，121页，厦门，厦门大学出版社，2007。

[3] 沈四宝、刘彤：《美国反垄断法原理与典型案例研究》，74～88页，北京，法律出版社，2006。