如前所述，公司在本质上是一组“默示”或“明示”的合同。既是合同，就存在合同自我履行的机制。合同当事人基于交易习惯、道德和声誉也会在一定程度上履行合同。但是，在现代社会，任何合同都不是完全自治的，依靠合同的自我履行机制不能有效地促进人们的交易。因此，法律机制是保证合同履行的效率选择。合同法通过执行合同（少数情况下会矫正合同）以促进合同各方的交易，进而改善合同各方的福利而达到效率。

那么，对于公司契约，是否也应适用合同法的机制来调整呢？笔者认为，由于公司契约的特殊性，公司契约应当由专门的立法——公司法来进行调整。公司契约的特殊性表现在：首先，公司契约的各方当事人人数众多，特别是对上市公司而言，股东人数庞大，非一般合同法的调整所能胜任。同时，由于股票可以自由交易，存在大量的潜在股东，这些股东在本质上已属于不特定的社会公众，这就超出了一般合同法的调整范围。一般合同法只针对特定当事人之间的交易。其次，公司契约的参与人性质多元，包括股东、董事会、管理层、一般员工、公司债权人、客户、消费者、社区和政府等。公司契约的内容也因此而十分复杂，这些都需要专门立法的调整。再次，公司契约属于特殊的关系契约，契约中包含较多的未来交易，一般合同法对此难以进行有效调整。最后，公司契约可能具有更大的外部性，需要专门立法进行规制。例如，甲是一家上市公司的董事，甲在工作中得知了一项该公司的重大利好消息。在该消息对外公开披露以前，甲指使其妻乙迅速在证券市场上低价买入一批该公司股票。等该消息公开后，该公司股票价格大涨，甲再指使乙将股票卖掉，大获盈利。甲通过其妻乙买卖股票的行为，从表面上看，是股东之间自由的股权转让交易，但实际上，甲的股权交易契约利用了内幕消息，损害了证券市场上广大投资者的利益。此类契约因其负外部性，需要公司法加以禁止。

公司法对公司契约的调整依赖两种方式：降低交易成本和直接配置契约各方的权利义务。一方面，如同科斯定理强调的那样，法律应当降低公司契约的相关交易成本，促进相关交易的效率。公司法为公司契约提供统一的范本，能够降低契约签订与履行的交易成本。每一家公司都有自己的公司章程，它较为集中地体现了公司契约各方的权利义务。公司法为公司章程提供了基本的框架和必备条款，降低了公司契约的成本。另一方面，公司法通过强制、直接规定契约各方的权利义务，为公司制度的效率运行进行最优的权利配置。例如，公司法强制上市公司进行公司重大信息的披露，有利于抵减信息不对称给公司契约带来的负面影响，实现资本市场资源的效率配置。

公司法的目标在于降低公司制度的成本，促进公司制度的效率。由于公司制度的核心成本为代理成本，公司法的目标就集中体现为代理问题的解决。

一、公司制度的代理问题

代理问题的产生源于所有权与控制权的分离及其引起的信息不对称，其实质在于受托人为了自己的私利对委托人利益的偏离。笔者认为，在公司契约中存在两类代理问题。第一类代理问题是股东和管理层之间的代理问题。此类代理问题最早由伯利和米恩斯在其名著《现代公司与私有财产》一书中提出，书中关注的焦点是如何最大限度地解决高度分散的股东和公司管理者之间的代理问题。股东向公司投资，但并不参与公司的经营管理，而是将公司委托给管理层经营，管理层因此获得了对公司的实际控制权。作为代理人的管理层比作为委托人的股东更了解企业信息，信息的不对称使代理人可能偏离委托人的利益而追求自身利益。

20世纪90年代以来，学者们的实证研究发现，高度分散的公司所有权结构并非广泛存在，大量公司的所有权相对集中，即存在控制性股东。控制性股东既享有所有权，又能够掌握公司的控制权，其存在缓解了股东和公司管理者之间的代理问题。但是控制性股东的控制权与广大中小股东的所有权分离却产生了新的代理问题：即控制性股东与中小股东之间的代理问题，这也被称为第二类代理问题。控制性股东与分散的中小股东虽同为股东，但存在质上的不同。控制性股东对公司享有实质上的控制权，成为公司实质上的管理者，但在所有权上，其并不拥有百分百的股权。控制性股东以不足100%的股权操控了公司100%的资产，其就有可能利用这种优势地位为自身利益而损害其他中小股东及整个公司的利益。特别是控制性股东采取金字塔控股的方式，更加重了公司的代理问题。

金字塔控股是指公司控制性股东通过间接持股形成一个金字塔式的控制链实现对该公司的控制。金字塔结构是一种形象的说法，是指多层级、多链条的间接控制结构。在这种方式下，控制性股东控制第一层公司，第一层公司再控制第二层公司，以此类推，通过多个层次的公司控制链条取得对目标公司的最终控制权。控制链条越长，控制权与所有权的分离程度越大，代理问题也越严重。例如，A作为终极控制者拥有B公司60%的股份，B公司拥有C公司60%股份，C公司拥有D公司60%的股份。通过这样的股权结构，终极控制者A享有对D公司60%的控制权，但是A对D公司的所有权仅为21.6%（60%×60%×60%）。A对D公司的控制权与所有权是不一致的，且控制权大于所有权。这种控制权与所有权的差异随着控制链条的延长将变得更加明显。控制性股东掌握公司的控制权可以获得两个方面的收益：一是获取控制权公共收益；另一方面是获取控制权私人收益。控制权公共收益是由于控制性股东通过监督经理人、改善公司管理等方式带来的为全体股东所共同享有的公司价值的提升。控制权私人收益指的是控制股东可以通过掌握公司的控制权而获取不为其他股东所享有的收益。虽然从理论上说控制性股东获取控制权私人收益并不一定会损害其他股东的利益，然而在事实上，控制性股东完全有动机和能力通过剥夺广大中小股东的利益而获取控制权私人收益。研究表明，通过掏空等方式侵占中小投资者的利益是控制性股东获取控制权私人收益的主要方式。

上述两类代理问题可以同时见诸于现代资本市场。股权较为分散的公司往往面临股东和管理层之间的代理问题，而股权较为集中的公司往往面临控制性股东与中小股东之间的代理问题。

笔者认为，上述两类代理问题的产生原因虽然不尽相同，但其本质均为信息不对称前提下股东权利配置的失衡。股东对公司的终极所有权可以概括为索取权与控制权两方面。所有权与控制权的分离实质上也就是索取权与控制权的分离。索取权是股东对公司收益享有的财产权，控制权是股东对公司的管理决策权。二者具有内在统一性，索取权是行使控制权的目的和结果，控制权是索取权实现的手段。由于在现实生活中企业契约的不完备性，所有权与控制权不可能在缔约时完全确定，索取权与控制权的分离往往表现为剩余索取权与剩余控制权的分离。公司契约中两类代理问题的本质都在于因代理人（管理者和控制性股东）享有的剩余控制权大于剩余索取权而引起的机会主义。上述两类代理问题增加了公司制度的成本，导致了公司效率的损失。要解决这两类代理问题，就要改变剩余控制权与剩余索取权的配置，尽可能使二者相匹配，同时还要缓解信息不对称，抑制代理人的机会主义。

二、代理问题的解决之道

（一）法律之外的机制

1.激励机制

激励机制是委托人根据激励相容理论诱导代理人为委托人利益而行事的制度安排。激励相容理论是指代理人在追求自身利益的同时，行为的客观效果达到了委托人的目标。在公司契约中，委托人（股东）可以设计一些激励机制以促使代理人（管理层）选择符合委托人利益的行为。考虑到代理人需要的多元性，这些激励机制也应当是多样化的。激励机制一般应当包括物质激励和精神激励两个方面。物质激励主要包括工资、奖金、福利和津贴等短期激励，以及经营者持股、股票期权长期激励。精神激励主要是非物质上的声誉、荣誉激励，包括委托人给予代理人的地位、晋升和名誉鼓励等。精神激励虽然是非物质的，但它能使管理层获得社会赞誉，怀有成就感和心理满足感，同时也能为其带来未来的物质利益，因此和物质激励同为重要的激励方式。

2.约束机制

约束机制是对代理人的行为进行制约束缚的制度安排，主要包括企业内部约束机制和外部约束机制。内部约束机制是公司通过契约及内部制度等对代理人形成的制约机制。外部约束机制主要包括资本市场、产品市场和经理市场等对代理人的约束机制。

从理论上来说，激励与约束机制可以解决公司的代理问题，但在现实中，这些机制的运用存在不足。首先，激励与约束机制的本质是以契约对治代理问题，不能完全解决代理问题。委托人给予代理人的激励与约束安排应当是委托人的意志体现。但是，由于代理人掌控了对企业的控制权，具有较多的信息优势，使得相关激励与约束的安排很难体现委托人的意愿，反而体现了代理人的意愿，这就使得委托人的目标落空。例如，股东通过董事会代表股东与管理层签订高管薪酬契约以激励管理层为股东利益最大化为目标，但由于受到管理层的影响，公司董事会不能完全控制管理层契约的设计。管理层有能力影响薪酬的决定，甚至能够自定薪酬。这时，薪酬激励契约不仅不是解决企业代理问题的工具，反而成为一种代理问题。股东通过契约对管理层的约束同样会受到管理层权力的干扰。其次，激励与约束机制需要一定的环境条件才能发挥作用。这些环境条件既包括企业内部的环境条件也包括企业外部的环境条件。企业内部的环境条件包括企业内部的组织结构、各方面的制度、股权结构等，企业外部的环境条件包括资本市场、产品市场和经理市场等。如果这些环境条件存在缺陷（公司内部治理结构不完善、外部市场不健全），则激励与约束机制很难发挥其应有的作用。例如，一般认为，管理层的机会主义行为会受到经理人市场竞争的有力约束。在有效的经理人市场中，能力越强的经理人职位越高。在某个经理人任职期间，公司如果破产或者被兼并，将严重影响经理人的名誉和职业生涯。但是如果经理人市场不健全，则很难对管理层构成有效制约。

（二）法律的干预

既然法律之外的机制不自足，法律的干预就显得十分必要。法律不仅仅能够完善激励与约束机制发挥作用的环境条件，更能够以强行法律规范的形式对激励与约束契约进行干预以保障激励与约束机制对代理问题的对治。除此之外，更为重要的是，法律能够直接干预公司契约，纠正契约的缺陷以直接抑制代理问题。

如前所述，代理问题的本质是信息不对称前提下股东权利配置的失衡，这决定了法律对代理问题的治理应当从两个方面来展开。第一，法律应当减缓公司契约当事人之间的信息不对称，抑制代理人的机会主义。控制权与索取权的失衡，为公司内部人（管理层和控制性股东）侵占股东利益提供了可能，但是如果内部人的行为能够被广大股东监督，其对股东利益的侵占仍是可以避免的。然而由于信息不对称的普遍存在，公司内部人的行为难以被外部股东观察和监督，或者说股东监督公司内部人的成本极高，这就导致公司内部人的侵占从可能变成现实。法律对信息不对称的减缓主要通过强制信息优势方进行信息披露来实现。对公司内部人实施强制信息披露有利于股东的监督，从而抑制了代理问题的发生。

第二，法律应当重新配置公司契约当事人的权利义务。代理问题的核心是公司内部人的控制权超过了其享有的所有权，因此，法律应当改变控制权与所有权的配置，尽可能使二者相匹配。控制权与所有权的重置主要通过限制公司内部人的控制权和扩张公司外部股东的控制权来实现。例如，法律限制公司内部人对关联交易的决策权，强化内部人对外部股东所负担的诚信与勤勉义务，抑制内部人对控制权的滥用。又例如，法律实行累积投票制、独立董事制度以强化公司外部股东对公司重大决策和选择管理者的参与权。法律还赋予广大的中小投资者一系列诉讼权利以制衡内部人对其利益的侵占。案例5-1[1]和案例5-2[2]显示了法律对两类代理问题的干预。

【案例5-1】

2005年12月31日，包头市中级人民法院对原伊利集团董事长郑某等5名高管挪用公款案做出了一审宣判。包头市中级人民法院认定，郑某为了收购呼和浩特立鑫实业开发公司、天津常印印刷有限公司、长春胜利粮贸公司所持有的伊利公司社会法人股以获取个人利益，未经公司董事会同意，私自授意同案其他几位高管注册了私营性质的呼和浩特市华世商贸有限责任公司，之后又利用担任伊利公司董事长、总裁的职务之便，伙同其他几位高管以单位名义贷款1500万元，并挪用150万元供华世公司购买股票，谋取个人利益。郑某等人的行为已经构成挪用公款罪，郑某等5人分别被判处6年至1年不等的有期徒刑，其挪用公款所购买股票的非法所得部分被依法予以追缴。

本案中，原伊利集团几位高管挪用公司资金谋取私利的行为违背了管理层对股东负担的诚信义务，损害了股东及公司的利益。法律对其课以刑责，以恢复公司利益并对其侵占行为进行威慑。

【案例5-2】

中捷缝纫机股份有限公司（以下简称中捷股份）是一家于2004年7月在深圳证券交易所上市交易的上市公司，其大股东为中捷控股集团有限公司（以下简称中捷集团）。自2006年1月4日起，中捷集团董事局主席蔡某，未经任何审批程序，多次指示中捷股份出纳将中捷股份的资金直接或间接地划拨给中捷集团使用。中捷集团2006年、2007年、2008年分别违法占用中捷股份的资金15117.65万元、25405.46万元、17600万元。中捷股份对于上述关联方占用资金的重大事件，也未按规定履行临时报告义务。为此，中国证监会于2008年6月24日对其进行了处罚。中捷集团违法占用中捷股份巨额资金，给中捷股份的中小股东带来了巨大损害。自2008年7月起，陆续有股民向法院提起民事索赔。经法院调解，大部分原告与被告达成和解，中捷股份对股民进行了赔付。

本案中，中捷集团作为上市公司中捷股份的控股股东，违背了对中小投资者的信托义务，滥用控制权，违法占用上市公司巨额资金，影响了上市公司的健康发展，损害了广大中小股东的利益。法律对其违法行为给予民事制裁与行政制裁，以补救受害者并遏制其败德行为。

法律对公司契约的干预通过规范公司的组织机构和组织行为来实现。我们称前者为组织法，后者为行为法，公司法是组织法与行为法的统一体。一方面，法律要对公司契约的整体框架进行设计；另一方面，法律要对公司组织的行为进行规制。

[1] 本案参见http：//news.sina.com.cn/o/2005-12-31/18547868702s.shtml。

[2] 本案参见http：//www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306212/200807/t20080718_25880.htm。