一、公司的契约本质

（一）企业的产生

迄今，公司成为人们创设企业最为广泛的组织形式。为了更清楚地理解公司的本质，我们将讨论回溯到企业的产生。企业是人们从事生产的独立的经济组织。从经济学的观点来看，人们组织生产存在两种方式：市场和企业。从起源上说，市场早于企业，表现为一种自发的形式构成的经济网络关系。随着生产的发展，社会分工的细化，企业逐渐出现。科斯以交易成本理论来解释企业的产生。企业是相对于市场的一种资源配置方式。在市场上，企业家与市场上不同的个人签订不同的契约完成生产。而在企业的组织方式下，企业家雇用这些人在其指导下在组织内部完成生产。

市场和企业这两种组织生产的方式都需要成本。如果市场的方式使交易成本较高，就会出现企业。科斯认为，企业的出现是企业的交易费用低于市场交易费用的结果。企业可以减少交易次数，从而节省交易成本。在微观上，企业和市场存在替代性。企业的本质仍然是一种契约，是以企业这种契约形式取代市场这种契约形式。不过，企业的方式也面临成本，因此，企业并不能完全取代市场。企业的规模存在效率边界。企业的规模是受限制的，当组织一项交易的企业内部成本等于外部市场的成本时，企业的规模就固定下来。在宏观上，企业与市场是相互促进的。在市场越发达的地方，大企业产生的可能性就越大；而企业的发展壮大，也会促进其所在市场的健康发展。二者互为补充，共同发展。[1]

（二）企业的基本法律形态

从企业的法律形态来看，企业的组织形式包括独资企业、合伙企业和公司三种类型。独资企业是个人出资经营、归个人所有和控制、由个人承担经营风险和享有全部经营收益的企业。合伙是由两个或两个以上的合伙人订立合伙协议，为经营共同事业，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织。公司是出资人依法设立的责任有限的社团法人。在这三种类型中，公司是人们采取的最为广泛的企业法律形态。

（三）公司的本质

1.公司本质的传统观点

传统公司法以法人作为公司的本质。在法人本质的问题上，主流学说按照形成的先后顺序，大体分为法人拟制说、法人否认说和法人实在说。[2]法人拟制说认为，公司不是自然人，是法律拟制的产物，具有拟制的法人人格。根据法人拟制说，公司既由法律拟制，法律就有理由对公司的组织与行为进行干预。法人否认说否定公司法人的存在，认为法人只不过是个人及个人所拥有的财产的集合而已。法人不过是形式上的权利义务归属者，而实质主体是法人背后享受该社团财产利益的自然人。根据法人否定说，公司仍属于传统私人自治的范畴，国家不应对公司进行干预。法人实在说认为公司同自然人一样是社会上的实在体，是客观存在的。与法人拟制说不同，法人实在说认为公司不是法律所拟制的，而是本来就存在的，因此，法人实在说反对国家对公司过度干预。这一点与法人否认说相似。不过，与法人否认说不同，法人实在说认为公司是集体生产的组织，有自己的团体意识和利益。比较起来，法人拟制说和法人实在说虽然在公司法人人格是否由法律所拟制的问题上存在争议，但都强调了公司具有独立的法人人格。而法人否定说否定公司独立人格的存在，强调公司利益的终极归属。

2.公司本质的契约观点

公司的法人本质有其合理的价值，承认公司的法人人格有利于公司的实际运作和对外交易。但是，公司的本质可以是多元而不是单一的。如果我们聚焦于公司内部，就会发现仅仅停留于承认公司的法人本质，无助于解决公司内部结构和内部治理的基本问题。例如，公司的法人本质无法回答为什么公司的重大事务必须由股东会（股东大会）决定；为什么同为股东，控股股东和中小股东存在实质上的不平等；为什么董事应当对公司股东负诚信义务等。对外而言，公司是独立法人；对内而言，这一独立法人却是由不同性质的自然人组成的集合体。这些不同的人，特别是对股份公司来说，可能数量还非常大，究竟凭借什么集合成了一个独立的法人？本书认为，这应当归结于这些自然人之间彼此达成的约定。即是说，公司在本质上是相关参与人之间的契约安排，公司的独立法人人格正是由这些契约安排所奠定的。

公司的契约本质是主流经济学家的主张。契约论的观点最早可以追溯到科斯。科斯在1937年《企业的性质》一书中讨论了企业与市场的边界。[3]科斯认为企业的本质是契约，企业取代市场的实质只是以企业这种契约形式取代市场这种契约形式。这种替代的原因就是交易成本的节省。威廉姆森进一步解释了企业契约节省交易成本的原因。威廉姆森认为，当有限理性和机会主义同时存在时，会产生严重的契约困难。在此种情形下，应当考虑交易与契约形式的匹配，以实现最优契约。企业与市场的相互替代，实质上正是基于交易与治理结构的匹配。威廉姆森以资产专用性、不确定性和交易频度三个维度来描述交易，并根据两种交易频率（偶然的与重复的）和三种资产专业性程度（非专用、中等专用和高度专用）将交易划分为六个类型。[4]对于非资产专业性的交易，无论其交易频率如何，采取市场契约的形式是成本最低的；对于资产专用性程度高、交易频率较高的交易，采取企业契约的形式则是最优的；而处于两者之间的交易，易于采取介乎市场与企业之间的混合形式（如互惠、管制等）。作为最普遍的企业形式，这些关于企业契约本质的理论也适用于公司。

与其他契约形式相比，公司契约具有如下特点：第一，公司契约属于特殊的关系契约。关系契约最早由法学家麦克尼尔提出，他认为契约具有面向未来交易的性质，契约在本质上是有关规划将来交换过程的当事人之间的各种关系。[5]首先，公司契约具有高度专用的资产专业性程度。资产专业性是指一项资产用于其他用途或者由其他人使用而不损害其价值的程度。在公司契约中，资产的专业性存在诸多表现。例如，公司的物质资产具有专业性，离开公司，这些资产的价值会受到毁损。又例如，公司员工的人力资本具有专业性，离开公司，员工的才干可能没有用处，而公司也很难在市场上招聘到符合自己需要的专业人才。这使得公司契约的当事人形成了相互需要的关系网络。其次，公司契约是长期的、重复的和动态的契约。为公司生产需要，各契约当事人之间形成了长期的交易关系，不断地进行重复交易。同时，公司契约不是静态不变的，而是面向未来的。各契约当事人根据公司经营的变化而达成不断变化的动态契约。最后，公司契约的各当事人之间存在层级和管理的关系，存在科层组织的行政治理规则。例如，公司经理雇佣工人进行生产，工人须服从公司的各项管理制度。第二，公司契约属于不完备契约。这表现在：首先，公司契约是复杂的契约群组，人们订立的契约条款难以详尽地阐述所有应当阐述的情形。其次，公司契约面向未来，存在高度的不确定性。在订立契约时，人们很难考虑到每一种可能性，并对相关风险在当事人之间进行有效的分配。人们也不能对未来各方的权利与义务进行详细刻画。最后，公司契约的各签订方之间存在信息不对称。例如，股东向公司投资，公司由经理负责日常经营。股东和经理对有关公司具体经营状况的信息存在不对称。这也是公司代理问题产生的原因。第三，公司契约体现了人力资本与非人力资本的合作。企业合约包括了人力资本（工人的、经理的和企业家的）的参与。人力资本的产权相当特别：只能属于个人，非“激励”难以调度。正是人力资本的产权特点，使市场的企业合约不可能在事先规定一切，而必须保留一些事前说不清楚的内容而由激励机制来调节。[6]

在法学界，公司的契约本质也已逐渐为法学家们所接受，公司被看成是“合同束”（合同的钮结）或一组“默示”或“明示”的合同。[7]公司的契约性质被两大法系国家的法律所认可。例如，《法国民法典》第1832条规定：公司是指两个或两个以上的人之间所订立的契约，根据该种契约，他们将自己的财产或劳务交付给某一共同的企业，以便分享该企业经营所带来的利益。英国1985年《公司法》第14条也明确规定，公司的章程一旦注册登记之后即对公司和公司的成员产生约束力，就如同公司的每个股东与其他人所订立的契约一样。[8]

二、公司的特征

（一）法人资格

公司的第一个特征是具有独立的法人资格。公司是依据一国公司法组建的具有了法人地位的企业组织形式，在法律上被称为“法人”，具有与其出资者本人相分离的、独立存在的法律实体。

公司享有独立的法人资格，这表现在：首先，公司能够以自己的名义拥有财产，公司的财产属于公司本身，公司对其享有合法的法人财产权。其次，公司作为法律实体，具有独立的权利能力和行为能力，可以以自己的名义对外签订合同，进行经济交易。最后，公司能够独立承担法律责任。公司可以为自己的债务负责并为公司的利润支付所得税，公司具有法庭上的独立身份，可以独立起诉或者被起诉。

公司独立的法人资格有利于降低公司对外交易的交易成本。有了公司的存在，人们在进行交易时不再需要和一群个人进行谈判，只需要和一个主体——公司进行谈判，这就极大地节省了成本，促进了交易的达成。

但是，公司的法人资格毕竟是法律拟制的，不是真正意义上的个人，不具有自然人的思维和意志，公司的行为和利益实现必须依赖公司组织中的自然人。为此，公司设立内部组织机构和负责人，以实现公司的行为能力。拟制法人的这一特性暗含了公司法人悖论，自然人的存在是公司法人利益实现的关键，同时，自然人也是公司法人利益遭受侵蚀的根源。[9]自然人之间存在利益冲突，可能影响作为自然人团体的公司的整体利益。公司的法人资格可能被滥用，成为侵害股东及债权人利益的工具。为了纠正此种缺陷，法律对公司的法人资格设定限制，在特定情形下创制了公司法人资格否认制度。

总之，公司的法人资格实现了交易成本的节省，同时也成为公司治理问题的根源。

（二）责任有限

公司的第二个特征是有限责任制度。所谓有限责任是指公司以自己名下的全部法人财产对债务承担清偿责任，而投资人仅以投资额为限对公司债务承担清偿责任。

有限责任是现代公司制度的基石，它具有促进投资人投资，推动企业发展，实现资源优化配置的重要功能。有限责任将投资人的责任锁定为投资额的限度，极大地降低了投资人的风险，避免了投资人因公司债权人的追索而破产的危险。有限责任鼓舞了投资人的投资，使得公司在短期内能够迅速获得大额融资，这也极大地促进了企业规模的发展。同时，有限责任促进了资本的流动。由于责任有限，投资人能够放心地对其出资份额进行自愿交易，这就促进了资本的自由流动，有利于实现经济结构的合理调整和资源的最优配置。

不过，有限责任也存在负面效应：有限责任不利于对公司债权人的保护。有限责任为公司的投资人设立了安全的阻隔。投资人对其风险仅以出资额为限进行清偿，而债权人对公司不能清偿的风险损失只能自担责任。因此，公司的有限责任可能被滥用而损害债权人的利益。为了加强对公司债权人的保护，法律针对公司滥用有限责任逃废债务的行为进行限制，责令投资人承担无限责任。

（三）所有权与控制权分离

公司的第三个特征是财产所有权与控制权的分离。公司独立的拟制人格和有限责任导致了财产所有权与控制权分离。所有权与控制权分离的论断最早由美国学者伯利和米恩斯于1932年在其名著《现代公司与私有财产》一书中提出。伯利和米恩斯认为，股东对企业的所有权包括三项职能：对企业拥有权益的职能、对企业拥有权力的职能以及与此相关的对企业行使权力的职能。在产业革命之前，工场主集三种职能于一身，但在19世纪，企业中出现了所有权职能的分化。所有者拥有头两项职能，而最后一项职能由受雇的经营者来执行。在公司制度下，第二项职能又从第一项职能中分离出来。所有者在企业中的地位，已降低为仅在企业中拥有一系列合法的、实际的利益，而我们称之为控制者的集团，则居于对企业拥有法律和实际权力的地位。[10]

所有权与控制权的分离促进了企业的效率发展。首先，股东对公司财产的所有权演变为股权的形式状态，具有高度的流动性。股东之间可以自由转让股权，有利于资源的优化配置。其次，两权分离带来了分工的收益。企业的控制权由专门的职业经理人阶层持有，有利于企业的专业经营，提高企业的经济效益。最后，两权分离使得企业的永续存在成为可能。与所有权不同，公司的控制权不受股东个人的生命年限局限，能够长期存在下去，有利于企业的长期发展。

但是，所有权与控制权的分离也产生了一些负面效应。例如，两权分离加重了财产的税收负担，公司创造的利润须承担双重税负。公司对经营所得要承担公司所得税，公司将税后利润向股东分配时，股东对分得的利润、股息和红利须承担个人所得税。当然，两权分离带来的最主要的负面效应是公司的代理问题。由于两权分离，公司股东将公司财产委托给管理层，要求管理层为股东利益的最大化对公司进行经营管理。但是，作为代理人的管理层具有不同于股东的自身利益，为了其自身利益可能做出有损于委托人（股东）利益的行为。由此造成的委托人利益受损的现象就是公司的代理问题。代理问题的出现，使得公司在享受两权分离的收益时不得不承担代理成本。代理成本是指因代理问题所产生的损失，以及为了解决代理问题所发生的成本。按照詹森和梅克林的观点，代理成本可划分为三部分：委托人的监督成本，即委托人激励和监控代理人，以使后者为前者利益尽力的成本；代理人的担保成本，即代理人用以保证不采取损害委托人行为的成本，以及如果采用了那种行为，将给予赔偿的成本；剩余损失，它是委托人因代理人代行决策而产生的一种价值损失，等于代理人决策和委托人在假定具有与代理人相同信息和才能的情况下自行效用最大化决策之间的差异。前两种成本是制定、实施和治理契约的实际成本，后者是在契约最优但又不完全被遵守、执行时的机会成本。[11]

综上，较之于市场的生产方式，公司的出现带来了交易成本的节省，也催生了公司制度自身的代理成本。降低公司的代理成本，促进公司的效率，成为法律干预公司制度的重要原因。

[1] 高程德：《现代公司理论》，35页，北京，北京大学出版社，2000。

[2] 叶林：《公司法研究》，20页，北京，中国人民大学出版社，2008。

[3] Ronald H.Coase，The Nature of the Firm，Economica，1937，4（16）.

[4] 威廉姆森：《资本主义经济制度》，85页，北京：商务印书馆，2002。

[5] 刘承韪：《论美国契约法理论“演化三部曲”》，载《比较法研究》，2010（1）。

[6] 周其仁：《市场里的企业：一个人力资本与非人力资本的特别合约》，载《经济研究》，1996（6）。

[7] ［美］弗兰克·伊斯特布鲁特、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》，张建伟、罗培新译，14页，北京，北京大学出版社，2005。

[8] 张民安：《公司契约理论研究》，载《现代法学》，2003（2）。

[9] 李超玲：《公司治理一个由公司特性引致的命题》，载《商业时代》，2012（6）。

[10] ［美］阿道夫·A.伯利、加德纳·C.米恩斯：《现代公司与私有财产》，甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译，130～131页，北京，商务印书馆，2005。

[11] Michael C.Jensen，William H.Meckling，Theory of the Firm：Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure，Journal of Financial Economics，1976，3（4）.