一、私人物品与公共物品

对资源的产权配置有私人产权和公共产权两种。一项资源是界定为私人产权还是公共产权更有效率，跟资源的属性相关。资源以其属性可以分为私人物品和公共物品。私人物品是具有竞争性和排他性的物品。公共物品与私人物品相对，是具有非竞争性和非排他性的物品。

竞争性是指增加一个消费者，需要减少任何其他消费者对这种产品的消费。与此相对应，非竞争性是指某人对产品的消费并不会影响别人同时消费该产品及其从中获得的效用，消费者的增加不会引起生产成本的再增加，即增加消费者所引起的边际生产成本为零。例如，甲吃了一个面包，就减少了一个可供乙吃的面包。甲和乙对面包的消费是相互竞争的。消费的竞争性反映了生产出来的私人物品的稀缺性，人们必须通过某种手段的竞争才能获得私人物品的消费。

排他性是指某人对产品的消费就排除了其他人对产品的消费。与此相对应，非排他性是指某人在消费一种公共物品时，不能排除其他人消费这一物品，或者排除的成本很高。例如，甲吃了一个面包，乙就不能再吃这个面包。甲和乙对同一个苹果的消费是相互排斥的，面包的消费具有排他性。

像面包这类具有竞争性和排他性的物品就是私人物品，而像国防、路灯等具备非竞争性和非排他性的物品就属于公共物品。就国防的竞争性而言，甲对国防安全的消费不会减少乙对国防安全的消费，消费者的增加不会增加提供国防的成本；就国防的排他性而言，甲对国防安全的消费不能排除乙对国防安全的消费。就路灯的竞争性而言，甲利用路灯照明不会减少乙对路灯的利用，消费者的增加不会增加路灯照明的成本；就路灯的排他性而言，甲利用路灯照明不能减少乙对路灯的利用。

在现实生活中，像国防、路灯这类同时具有非竞争性和非排他性的公共物品（又称为纯公共物品）比较少，较多存在的是准公共物品。准公共物品具有有限的非竞争性和局部的排他性。超过一定的临界点，其非竞争性和非排他性就会消失。例如，公路在一般情况下具备非竞争性，但是在人们上下班的高峰时段，公路就具有竞争性，其消费者的增加会使公路拥堵从而影响其他消费者的使用。又例如，对原本不收费的公路进行设卡收费，只有付费的车辆才能通过，公路的非排他性就转化为排他性。

二、私人产权与公共产权的界定

私人产权与公共产权的界定，首先要考虑物品的属性。由于私人物品和公共物品的不同特点，对私人物品配置私人产权，对公共物品配置公共产权是有效率的。私人物品只能个人消费，而不能共享。效率要求私人物品由对其评价最高者占有。市场通过价格机制实现私人物品为评价最高者所有。法律通过明晰初始私人产权，能降低交易成本，促进私人物品的自愿交易，从而促进效率。相反，对公共物品配置私人产权则是不效率的。公共物品具有的非竞争性和非排他性会产生搭便车的现象。搭便车理论由美国经济学家曼柯·奥尔逊于1965年发表的《集体行动的逻辑：公共利益和团体理论》一书中提出，其基本含义是不付成本而坐享他人之利。搭便车现象的存在导致市场不能提供足够的公共物品，对公共物品应当配置公共产权。

私人产权与公共产权的界定，除了要考虑物品的属性之外，还要考虑确认产权和维持产权的交易成本。私人产权的界定需要考虑确认与维护私人产权的成本，当这些交易成本过高时，物品被界定为私人产权是不效率的。不过，这些交易成本不是一成不变的。当确认和维持私人产权的技术手段进步时，这些交易成本会下降，从而使私人产权得以界定。例如，在美国历史上，带刺的铁丝网发明就促进了牧场的私有化。19世纪四五十年代，在美国西部大开发的进程中，越来越多的牧场由私人所有。但是，随着适于放牧的土地越来越少，后来者就常常要侵犯先到者的利益。牧场的私人产权受到很大挑战，维护私人牧场的成本很高，影响了私人牧场的发展。1867年，一个名叫约瑟夫的牧童向美国政府申请了一项奇怪的发明专利——带刺铁丝网。这种围栏可以阻隔邻近牧场的牲畜，阻止私自闯入者，有效地保护私人牧场主的利益。同时，这种围栏的价格十分便宜，大大降低了维护私人牧场的成本，因此很快在西部推广开来。技术的进步降低了原本高昂的产权维护成本，促进了私人产权的确立。

当物品被界定为公共产权时，免去了确认和维护私人产权的成本，但会产生资源的过度使用的问题。公共产权可能导致“公地悲剧”。公地作为一项资源或财产有许多拥有者，他们中的每一个人都有使用权，但没有权利阻止其他人使用，从而造成资源过度使用和枯竭。过度砍伐的森林、过度捕捞的渔业资源及污染严重的河流和空气，都是“公地悲剧”的典型例子。之所以称其为悲剧，是因为每个当事人都知道资源将由于过度使用而枯竭，但每个人对阻止事态的继续恶化都感到无能为力，甚至可能抱着“及时捞一把”的心态加剧事态的恶化。因此，公地悲剧促使资源被界定为私人产权。例如，无线电广播公司在使用电磁频率时发生拥挤并相互干扰，就促使产生了电磁频率的私人产权。

案例2-2提出了一个卫星轨道的产权问题。

【案例2-2】

奥比特考姆公司花费巨资设计和发射一个在欧美传送商业数据的卫星，被定位在大西洋上空25英里的同步卫星轨道上。近来，温德桑公司的一个资源监控卫星已经处于离奥比特考姆公司卫星很近的地方，导致奥比特考姆公司在欧美的数据传输中断。结果，奥比特考姆公司丢失了客户。因此奥比特考姆公司以温德桑公司侵占自己同步卫星的产权为由起诉温德桑公司。[1]

根据联合国《外层空间条约》的规定，卫星频率和轨道资源是全人类共有的国际资源，但卫星频率和轨道资源属于有限的自然资源。国际电信联盟是管理卫星频率和轨道这一资源的国际机构。根据国际电信联盟制定的相关国际规则，卫星频率和轨道资源在国际电信联盟各成员国之间的分配，主要通过“先登记可优先使用”的抢占和“公平”规划两种方式进行。“先登记可优先使用”的规则体现了卫星轨道为先登记国家享有的私人产权属性。“公平”规划是在一些频段上，为世界各国相对公平地分配一定数量的卫星频率和轨道资源，是以国际划分和分配的方式将公有的卫星轨道私有化的方式。其目的均是为了合理、经济、有效地使用卫星轨道资源。

本案中，奥比特考姆公司认为自己享有卫星轨道的专属产权，而温德桑公司也许认为卫星轨道应属于公共产权，谁都可以利用。笔者认为，如果将卫星轨道简单地界定为公共产权，势必会引起有限卫星轨道资源的拥挤和使用冲突。因此，我们认同国际电信联盟的私有化规则，承认不同国家对特定轨道的私有占用权。在该案中，奥比特考姆公司对其卫星轨道享有占用权，后来的温德桑公司卫星应当保障不对先前存在的奥比特考姆公司卫星产生有害干扰，否则，应当就干扰承担赔偿责任。

由上述讨论可知，公共产权易导致资源的过度使用，而私人产权面临较高的界定与维护成本。两种产权存在替代关系，当资源的使用不存在拥挤问题，而私人产权的确认维护成本较高时，公共产权就比私人产权有效率。当资源的使用存在拥挤问题，私人产权的确认维护成本较低时，私人产权就比公共产权有效率。

三、易逝财产的私有化规则

易逝财产是指那些没有明确的界限，难以保持固定状态，容易流失的资源。石油、天然气和野生动物就属于易逝财产。界定这类资源的产权面临技术上的困难，我们可以利用适当的法律规则来弥补技术手段的缺陷，为易逝财产建立产权。

界定易逝财产存在两种法律规则：先占规则和连带所有权规则。先占原则是指依实际占有时间，按照“时间优先，权利优先”的原则决定易逝财产的归属。在易逝财产未被实际占有之前，它不属于任何人。连带所有权原则是指将易逝财产的所有权与归属确定的财产挂钩，以后者的所有权决定前者的所有权。

依据先占原则，石油、天然气和野生动物在被实际占有之前不属于任何人，其产权归最先占有者所有，最先开发石油、天然气者，最先捕获野生动物者就是产权人。而依据连带所有权原则，石油、天然气和野生动物属于其附着土地的所有者。案例2-3提示了两种法律规则将产生不同的后果。

【案例2-3】

肯塔基天然气总公司租得一块蕴藏着丰富天然气的土地，但是所租用土地的一部分被一块该公司并不拥有或租用的土地割开了。该公司钻取天然气的地质穹地一部分位于被租用的土地底下，另一部分则位于附近未被租用的土地底下。哈蒙兹拥有54英亩的土地，位于被肯塔基天然气总公司开采的地质穹地之上，但她并未将她所拥有的土地的表层下的产权出租给该公司。当肯塔基天然气总公司从这片穹地上开采石油和天然气时，她以天然气公司不适当地占用了她所拥有的土地下的天然气为由，起诉天然气公司。[2]

在该案中，若根据先占原则，肯塔基天然气总公司有权开采穹地下所有的石油和天然气，不管该公司是否拥有对地表的所有权，而哈蒙兹因未开采，不享有其土地下的天然气产权。因此，肯塔基天然气总公司的开采行为不构成对哈蒙兹的侵权。但根据连带所有权原则，天然气总公司仅仅有权开采它所拥有或租用的土地下的石油和天然气，而不能开采哈蒙兹土地下的石油和天然气，否则即构成侵权。不过，要最终确定天然气在地下的初始位置非常困难。就是说，确定这两块土地下天然气的边界面临较高的成本。

当今世界，由于资源的普遍占有，意图通过先占而获得未被占有的资源的机会已经很小了。因此，先占原则主要运用于知识产权领域。例如对注册商标而言，谁先注册，谁就享有商标专用权。先占原则的优点是执行成本较低，占有资源的时间先后顺序容易判断。但是先占原则容易刺激过度投资，从而导致经济不效率。连带所有权原则避免了先占原则的缺点，但产权的确认和执行成本较高。这两种法律规则各有利弊，应该采用哪种原则，取决于成本与收益的权衡。

四、私人产权向公共产权的转化

除了公共产权向私人产权的转化以外，现实中还存在私人产权向公共产权的转化。征用即是这样一种行为。征用是政府凭借强制手段获取财产的法律行为。通过征用，资源从私人产权转化为公共产权。征用的特点在于其强制性，即私人不能拒绝政府的购买。

（一）征用的必要

征用权是法律赋予政府的一种特权。为什么政府要对私人财产进行征用呢？我们考虑以下的情形：某市政府需要修一段高速公路。政府很难通过土地的市场交易获得修路所需的土地。一个可能的原因是，原来的私人土地所有者不愿意出售土地；另一个可能的原因是，原来的私人土地所有者索要的价格太高（构成要挟）。这时，征用权的存在避免了高昂的交易成本，能使政府获得土地以修建高速公路。政府对私人财产进行征用有利于满足公共需要，提供公共产品和服务公共利益。

（二）征用的限制

政府的征用特权为满足人们的公共需要（如高速公路、医院和公园等）提供了可能。但是，政府征用的特权必须受到限制。政府征用的强制性改变了财产的自愿交易，使财产的转让可能从高评价者转向低评价者，损害了财产私有者的福利（当然从社会角度来说，可能有利于全社会整体福利的改进），因此，对政府征用应当进行限制。

征用的限制条件包括：第一，征用必须是为了公共利益；第二，原来的私人财产所有者必须得到公平的补偿。首先，政府的征用权必须是为了公共利益而行使。若不是为了公共利益，强制要求私人出售财产，就违背了市场自由交换的原则，将导致效率的损失。其次，征用必须对原来的私有产权人给予公平的补偿。给予补偿即意味着对征用权的限制，政府不能无对价地取得私人财产，而必须进行补偿。同时，这里的补偿标准是指公平的市场价值，而非私人的主观价值。这又对私人权利进行了限制。私人对财产的主观价值可能高于公平的市场价值，而政府只需要按后者的标准进行支付。

只有满足了以上两项限制条件的征用才是合法的。但是，判断一项征用是否合法，是否满足以上限制条件却很难存在一个整齐划一的标准。在我国近年的城市化运动中，土地征用、房屋拆迁引发了较多的社会矛盾。笔者认为，应当由司法机关对争议中的征用进行审查，在具体的案例中判断征用是否合法，从而维护政府与私人所有者的合法利益。案例2-4和案例2-5体现了司法机关对政府征用的审查功能。

【案例2-4】

在美国“9·11”事件中被摧毁的世贸大楼，坐落在纽约繁华的商业区。它的所在地以前是纽约市著名的电子一条街，有着几百家店铺。1962年，纽约市在这里开始了世贸大楼的征地行动，但遭到几百家店铺业主的反对。政府与业主们的官司一直打到了美国最高法院，最终以业主们的败诉告终。美国最高法院大法官最终裁定该地建设的世贸大楼符合公共利益。他们认为，该商业区毗邻华尔街和纽约港，该地段是美国乃至世界经济的象征。世贸大楼的修建将吸引全世界对美国的投资，会给纽约乃至美国带来更大的繁荣，而几百家店铺不能够做到这一点。因此，政府的征用合法。

【案例2-5】

2007年，重庆智润置业在改造九龙坡区杨家坪鹤兴路片区某项目中，需要对鹤兴路片区17号房屋进行拆除，但房主杨某拒绝搬迁。2007年2月1日，重庆市九龙坡区房地产管理局向重庆市九龙坡区法院申请先予执行杨某房屋的强制拆迁，杨某仍拒绝搬迁，一时被舆论称为“史上最牛的钉子户”。从2007年3月25日起，重庆市九龙坡区法院多次组织重庆智润置业有限公司、重庆南隆房地产开发有限公司和被执行人杨某进行协商，双方终于在4月2日就拆迁安置达成了协议。重庆市九龙坡区法院认为拆迁项目符合“改造鹤兴路片区危旧房状况，改善拆迁群众人居环境，推进杨家坪步行商业区和市政设施建设”这一公共利益的总体要求。双方达成的拆迁安置协议符合平等、自愿、合法协商的原则，符合拆迁安置方案，符合法律、法规的规定。

[1] ［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》（第6版），史晋川、董雪兵等译，64页，上海，格致出版社·上海三联书店·上海人民出版社，2012。

[2] ［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》（第5版），史晋川、董雪兵等译，133页，上海，格致出版社·上海三联书店·上海人民出版社，2010。