清季“国家”责任和政务的转变，与“司法独立”的改革密切相关。故国家职能的转变，法制改革不能不述。但直到辛亥鼎革，大多数地方尚未建立独立的审判体制，故在民国之前，司法独立更多仍是虚拟的，则其论述也可以相对简略。一方面，法制改革的实际进程是相对缓慢的；另一方面，从晚清到民国，这又是各项改革中持续性最强的一个方面，其社会影响也同样更具延续性。

清末所谓司法改革，除中央层级的修订法律外，本与政治改革中的改官制密切相关。历代州县一级的亲民官，其最主要的两项职能之一就是维持治安（另一职能即税收）。在清末设计的体制中，财政将半独立，司法独立之后，地方官的政务究竟何在？司法与行政的分离是全新的事物，治安程序中今日归警察（公安局）和检察负责的部分，当年便未曾梳理明白。不仅民众不习惯，官员本身也未必清楚。而新旧机构的重叠，既预示了争权夺利的可能性，也留下了相互推诿的空间。改革刚开始，已有一些问题出现。

两江总督张人骏就担心，司法案件不由州县官起诉，老百姓不习惯，未必肯接受：“诚恐小民无知，动多抵触。”他建议“凡控案仍由州县受词”，然后交审判庭核明，“应拘传逮捕，即会出签票。原被告征到案，由厅分别讯办”；地方官员“不得过问，亦不负责”。[1]河南先后两任巡抚也注意到：“向例，民人词讼，均由州县衙门起诉。地方之习惯，民间之信用，悉注重地方牧令。当司法、行政创始分权，行政官每于厅员司法内之行政事务，亦多任意推诿；甚至置缉捕命盗重案于不顾，转以应归审判衙门为辞。”而由于“职权不清”，若“行政官既未明责任，司法官又好揽事权，将利未见而弊旋生，人民生命财产之危，益将无可究诘”。[2]

这些方面大员观察到一个重要现象，司法独立虽为后之研究者所青睐，老百姓并不视为“进步”，既不习惯，也不很愿意接受。类似的情形，到理论上司法已经独立的民初仍在延续。不少老百姓不愿赴各类司法机构告状，仍希望那些已改换名称的青天大老爷为其做主（详另文）。任何改革，若仅依据学理进行评判，而不从被改变的当事人视角看待，恐怕难免隔靴搔痒。近代的法制改革，还需多考虑老百姓的真实感受。

且由谁审案不仅是程序问题，也直接涉及经费的收支。向来官府受理命盗等重案，涉及“招解人犯”、“验尸”、“缉捕盗贼”的“三费”，是不菲的开支。此前四川曾创设“三费局”，收取肉厘、契捐等，以官督绅办的方式管理——“皆系民捐民办，不过官为董率”；即“官只稽查，而不敢染指”，故能“相安多年”。有此机构负责“三费”的支出，不再向告状人收取费用，民间视为善举。有余资时，还兼作义学、恤嫠、育婴等善事。[3]改革之际，这类事务划分在哪一方面，也意味着责任和支出的归属。

更重要的是，在今日所谓司法方面，以前地方官和民间本有分工，长期推行着一种官绅合治的模式。如胡思敬所说：“两造争讼，诉之族；不听，再诉之乡；再不听，后乃告官。”[4]故以前地方的息讼（重案除外），尤其在操作层面，民间扮演了非常重要的角色，具有实际的功用。用今日的法律用语来表述，在州县受理审断前，实际存在一个“前司法”的程序，且往往能解决问题。

在某种程度上，民间的息讼努力也可视为诉讼本身的一个组成部分（即使命盗等重案，也有“三费局”这样的官督绅办机构进行协助，实际已参与到“司法程序”之中）。而司法和行政分立后，独立出来的司法基本借鉴外国章法，缺乏与民间协调的传统；若由好事者任法官，更会愿意揽事。一旦三权分立的改革完成，司法独立成为现实，行政固不能干预司法，民间亦将基本退出。所谓“前司法”阶段逐渐不复存在（若依新律，还可能被认为不合法），诉讼方面的官绅合治模式也就正式退隐，可以说是典型的国进民退。

在“道”高于“势”的时代，至少在理想型的意义上，“道”是超越于具体朝廷治统之上的。为官的士人（即士大夫）作为个体直接面对着“道”，在“道”的面前人人是独立的自我，因而也是“平等”的。法律虽由国家（朝廷）制定，至少科举出身的地方官断案，往往可以不严格依律而替天行“道”、对“道”负责。这样的审断，或可以说是更高意义上的“司法独立”，不过并非相对于“行政”，而是相对于有形的“国家”。[5]当然，这种独立并未体现在文字章程上，不是成文的“制度”，但在实践中一直存在，也是很多官箴书的主题。[6]随着经典在近代的淡出，[7]意味着“道”的隐退，新体制下的司法独立，更多体现在机构人事的分野上，整体未曾脱出国家的框架。[8]

今日所谓“司法”，以前就是州县官的“政务”。[9]与审断相关的各项事、权、责，原来集中在地方官一人身上，是其不可推卸的责任。在新的法制和官僚体系里，“司法”功能因新机构的设施而分解，责任也随之分散。“司法”在独立的同时，也变得更为模糊——从受理层面开始，“打官司”就可能变成官僚机构内部的文牍循环；以前无法逃避的责任，现在有了敷衍推诿的可能。除税收外，“官司”本是老百姓和“国家”打交道最经常的方式。老百姓原来面对的“国家”很具体，即州县官；在新体制下，老百姓面对的“国家”实更抽象虚悬，也因更加繁复而更难打交道。

简言之，受理诉讼是百姓眼中“国家”最主要的象征之一。在整个国进民退的进程中，这一变革的逐渐落实，更多是在进入民国以后了，故本文不进行详细的陈述。但很多后来变得显著的现象，在清季已见端倪，也不能忽视。

大体上，近代的“国进民退”有一个发展的过程，且各地进展不一，但趋势从清季新政时代起已经形成。辛亥革命后，政权虽鼎革，国进民退的趋势并未改变。从中央看，似一度有些隐退，盖民初北京政府大体不那么强势，在行为方面也不特别积极；唯各地情形不一，各省实际控制政权的军政官员，其执政的积极和消极，相差甚大，也不排除一些地方的“国进民退”更甚于前。罗振玉在为清逊帝建满洲国的通电中曾说：

在昔光宣之间，虽政治衰弱，然有苛税百出、不恤民命如今者否？有征缮不已、千里暴骨如今者否？有伦纪颓废、人禽不别如今者否？有官吏黩货、积资千万如今者否？有盗贼横行、道路不通如今者否？[10]

这当然是个有特定政治倾向的陈述，但这类通电至少立意是要“取信于人”的，不能全无依据、信口开河。罗振玉和胡思敬在民初的政治立场是相近的，而两人对清末民初的认知，显然不同。罗对民国前二十年状况的观察，与胡在清末的描述非常接近。若其所指出的变本加厉现象多少是真实的，即使仅是区域性的，也说明清季的搜刮虽已让民众感觉不能接受，却也仅是“前所未有”而已，尚非后无来者，但那就足以拖垮了清朝。

北伐后建立的国民政府，更欲有所作为，且是一个真正有意愿渗入基层且也有所行动的政府，掀起了国进民退的第二波**。钱穆后来描述的“政府来革社会的命”这样一种特殊现象，[11]也基于相近的思路，可视为同一倾向——即（代表国家的）政府与社会处于对立态势——的另类发展。这在逻辑上也是自然的，国家既然承揽了更多的责任，国家机器就不能不扩张，不论是传统意义上的民间还是今日认知中的社会（society），都会感觉到其间的张力。

[1] 《张人骏致庞鸿书电》（1910年12月18日），《庞鸿书讨论立宪电文》，载《近代史资料》第59号，67页。

[2] 《开缺河南巡抚宝棻、河南巡抚齐耀琳奏筹备宪政并目前困难情形折》（约1912年1月），载《内阁官报》第168号（宣统三年十二月二十日），“奏折·宪政类”，原不标页。

[3] 四川按察使游智开：《详请专停海防肉厘仍留三费肉厘》（1888年），见钟庆熙辑：《四川通饬章程》，41～43页，台北，文海出版社1977影印（沈云龙主编：《近代中国史料丛刊》续编第48辑）。关于四川三费局，参见里赞：《晚清州县诉讼中的审断问题》，241～252页，北京，法律出版社，2010；Bradly W. Reed, “Money and Justice: Clerks, Runners, and the Magistrate??s Court in Late Imperial Sichuan,” Modern China, 21:3（July 1995）, pp. 368-375.

[4] 胡思敬：《请免江西加征并缓办地方自治折》（1910年8月3日），见《退庐全集·退庐疏稿》，918页。

[5] 这样一种允许“独立”的审断，在世界范围内都极为罕见。即使在宗教指引政治法律的社会，也少见执法者直接面对最高教义并对其负责的审判。

[6] 例如，樊增祥的《樊山政书》（宣统庚戌刊本，无出版地）之中，便颇多不严格按律审断的案例。重要的是樊氏正以此自豪，觉其可为他人范例。

[7] 关于经典在近代的淡出，参见罗志田：《经典的消逝：近代中国一个根本性的变化》，台北“中研院”第四届国际汉学会议，2012年6月20日。

[8] 本段与下段，承北京大学历史学系薛刚同学提示。

[9] 参见里赞：《司法或政务：清代州县诉讼中的审断问题》，载《法学研究》2009年5期。

[10] 罗振玉：《集蓼编》，见氏著：《雪堂自述》，60页，南京，江苏人民出版社，1999。

[11] 钱穆：《革命与政党》（1951），见《历史与文化论丛》，165～169页，台北，东大图书公司，1979。并参见罗志田：《士变：20世纪上半叶中国读书人的革命情怀》，载《新史学》18卷4期（2007年12月）。