第四编 完善民主政治与生态文明法律制度(1 / 1)

论作为“半部”中央与地方关系法的《民族区域自治法》

——兼论中央与民族自治地方关系的法制建构

郑毅[1]

摘要:作为我国民族区域自治制度的基本法,《民族区域自治法》在调整中央与民族自治地方关系的过程中虽扮演核心角色,实则力有不逮,充其量只发挥了“半部法”的效用。而宪法、立法法、地方组织法、国务院若干规定、自治条例等相关法律规范作为重要补强,同样在对中央与民族自治地方关系的规制上各自面临困境和局限。应以宪法的深入实施为逻辑前提,以法律解释的加强为重要路径,以法律规范的修改为努力方向,以自治区自治条例的出台为改革抓手,以《中央与地方关系法》的制定为远景目标,最终实现中央与民族自治地方关系的法制建构目标。

关键词:《民族区域自治法》半部法 中央与民族自治地方关系 法制 建构

引言:中国央地关系的一体多元格局

中国虽然是个“单一制”国家,[2]但是在央地关系的类型上却呈现多元化特征,这是由我国地方类型的多元化所决定的:一是一般地方,即所谓的省(市)-市-区(县、旗)-乡(民族乡、镇),依据在于《宪法》第30条;二是民族自治地方,即所谓的自治区-自治州-自治县,依据在于《宪法》第4条第三款和第30条;三是特别行政区,即香港和澳门,依据在于《宪法》第31条。除此外可预见的是,在海峡两岸统一之后,台湾将成为有别于特别行政区高度自治的另一种更高程度的自治地方。[3]

由此,在我国单一制国家的框架下,衍生出了四种不同类型的中央与地方关系,即中央与一般地方的关系、中央与民族自治地方的关系、中央与特别行政区的关系以及中央与台湾地区的关系。我国央地关系的一体多元格局就此形成。[4]而在前述央地关系类型中,除最后一类以外,均基本实现了法制框架的初步建构:[5]就中央与一般地方关系而言,虽无专门法规制,但却形成了以《立法法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等法律为核心,以各级各类相关法律规范为补充的法制体系;就中央与民族自治地方的关系和中央与特别行政区的关系而言,则分别通过专门法律对相关问题予以框架性规制,即与前者对应的《民族区域自治法》和与后者对应的港澳基本法。[6]

《民族区域自治法》同中央与民族自治地方关系法制化间的逻辑关联是本文的核心观照。笔者的基本判断是,在中央与民族自治地方关系的语境中,传统上被视为核心规范的《民族区域自治法》充其量仅能算作“半部央地关系法”,而这一认知将成为本文框架中我国中央与民族自治地方关系法制化建设的逻辑起点。

一、《民族区域自治法》:作为调整中央与民族自治地方关系的核心规范

作为我国民族区域自治制度的“基本法”,《民族区域自治法》显然在当前法律体系中是作为中央与民族自治地方关系领域的巴赛勒斯(Basileus)首先出场的。[7]主要可从如下两个方面展开。

(一)理论基础

第一,中国的民族区域自治制度具有双重属性,即呈现为民族因素和地域因素的综合体,因此民族区域自治制度本身的一个重要面向,就是处理中央与特定民族自治地方的关系问题。这就可以在一定程度上解释某些立场,如关凯曾指出的:“在民族区域自治制度中,民族因素是从属的(大多数自治及地方的自治民族在当地人口总量中的比例并不占多数),主要的因素是区域因素,这样国家与民族自治地方之间的关系更接近于中央政府与地方政府之间的关系,而不是国家与族群社会的关系。”[8]

第二,《民族区域自治法》是民族区域自治制度的核心法律规范。一方面,作为我国的基本政治制度之一,民族区域自治制度法制化的核心成就即体现为《民族区域自治法》的颁布与施行。该法序言第六段明确指出:“《中华人民共和国民族区域自治法》是实施宪法规定的民族区域自治制度的基本法律”,这既彰显了其由全国人大(而非常委会)通过的特殊身份,也预设了其与其他法律中相关条款的“统领-配合”关系。由此,民族区域自治法治的核心问题和基本问题均由《民族区域自治法》加以规定。另一方面,在2011年的《中国特色社会主义法律体系》白皮书中,宪法相关法部分第四段即开宗明义地指出:“中国制定了民族区域自治法,实行民族区域自治制度,充分尊重和保障各少数民族管理本民族内部事务的权利,依法保障各少数民族的合法权益。”作为白皮书中唯一一部独段列举的宪法相关法,该法在民族区域自治制度中的核心规范地位再次获得顶层设计的充分背书。

第三,《民族区域自治法》是民族自治地方的“自治法”。中国的民族区域自治是民族自治和区域自治的结合体,[9]具有明显的地方自治属性,也就必然面临民族自治地方自治权的边界这一核心命题,其实质即为中央与民族自治地方的关系。《民族区域自治法》第4条第一款规定:“民族自治地方的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权,同时依照宪法和本法以及其他法律规定的权限行使自治权,根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”在规范层面,这一领域的勘界虽然由《民族区域自治法》(即中央)和民族自治地方的自治条例(即地方)共同完成,但归根结底,自治地方自治条例的制定本身即以《民族区域自治法》作为依据和蓝本,这也是我国单一制国家结构所决定的中央与地方关系基本模式的制度呈现。[10]从这个角度来说,《民族区域自治法》地方自治法的属性的确在明晰自治的法律边界问题上占据核心的规范地位。

(二)规范基础

第一,《民族区域自治法》中存在大量中央与地方关系规范,大致分为三类。其一,关于民族自治地方自治权限的条款,体现为该法第三章《自治机关的自治权》。本章共27条,占该法条文总数的36.5%,在七章中篇幅最大。其二,关于上级国家机关(很大程度上即指中央[11])的职责、权限的条款,体现为该法第六章《上级国家机关的职责》。本章共19条,占该法条文总数的25.7%,为七章中篇幅第二。其三,除了对中央、民族自治地方各自权力的静态表达,《民族区域自治法》还有部分条款对两者间的动态关系进行了初步规制,如第6条第二款:“民族自治地方的自治机关根据本地方的情况,在不违背宪法和法律的原则下,有权采取特殊政策和灵活措施,加速民族自治地方经济、文化建设事业的发展”;第三款:“民族自治地方的自治机关在国家计划的指导下,从实际出发,不断提高劳动生产率和经济效益,发展社会生产力,逐步提高各民族的物质生活水平”;第7条:“民族自治地方的自治机关要把国家的整体利益放在首位,积极完成上级国家机关交给的各项任务”;第8条:“上级国家机关保障民族自治地方的自治机关行使自治权,并且依据民族自治地方的特点和需要,努力帮助民族自治地方加速发展社会主义建设事业”;凡此种种,不一而足。

第二,在研究和处理中央与民族自治地方关系实践中,前述《民族区域自治法》条款扮演了关键角色。其一,在研究层面,目前中央与民族自治地方关系的论文中,《民族区域自治法》相关条款已成最为重要的规范渊源;[12]而在为数不多的专题性著作中,同样对《民族区域自治法》给予了极高的重视。[13]其二,在实践层面,作为国家顶层设计的典型代表,国务院新闻办公室发布的一系列白皮书均对此做了生动的注脚。2011年10月发表的《中国特色社会主义法律体系》白皮书前文已有论及,除此外,2004年5月发表的《西藏的民族区域自治》白皮书指出:“《中华人民共和国民族区域自治法》,将民族区域自治制度确立为国家的一项基本政治制度,对少数民族自治地方在政治、经济、文化等各方面的自治权利及与中央政府的关系做了系统的规定,为西藏人民充分行使自治权利提供了有力的法律保障”。2005年2月发表的《中国民族区域自治白皮书》指出:“《民族区域自治法》是实施《宪法》规定的民族区域自治制度的基本法律,其内容涵盖政治、经济、文化、社会等各个方面。它规范了中央和民族自治地方的关系,以及民族自治地方各民族之间关系,其法律效力不只限于民族自治地方,全国各族人民和一切国家机关都必须遵守、执行该项法律”。2009年9月发表的《中国的民族政策与各民族共同繁荣发展》白皮书指出:“《民族区域自治法》是实施宪法规定的民族区域自治制度的基本法律,规范了中央和民族自治地方的关系以及民族自治地方各民族之间的关系。”凡此种种,不一而足。

第三,民族区域自治法律规范的有限性使得《民族区域自治法》相关法律规制功能的相对重要性进一步提升。由于《宪法》在我国现行体制下尚不具有充分的直接实施性,故目前中央层面的重要民族区域自治法律规范其实仅有两部最具代表性,除《民族区域自治法》外,还有2005年颁布的《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》(以下简称《规定》)。一方面,由于《规定》仅为行政法规,规范位阶和效力位阶均有限,这就自然决定了其辅助《民族区域自治法》实施的配角地位;另一方面,“由于制定《民族区域自治法》的实施细则条件还不成熟,《规定》主要只对《民族区域自治法》第六章‘上级国家机关的职责’的内容进行了细化”,[14]故在前述三种中央与民族自治地方关系条款类型中,《规定》仅涉及第二类“关于中央的职责、权限的条款”,对现实需求的周延性观照亦不足。由此,《民族区域自治法》作为调整中央与民族自治地方关系核心规范的地位在无形中被进一步凸显。

二、半部法:《民族区域自治法》规制中央与民族自治地方关系的局限性

虽然奠定了中央与民族自治地方关系调整核心法律规范的地位,但《民族区域自治法》在发挥这一功能时却存在较多缺憾,充其量只能算作半部央地关系法。具体可从如下五个方面予以详述。

第一,规范位阶的局限性致其无法对核心、重大或政治性较强的民族问题(包括某些中央与民族自治地方重大关系问题)作出顶层规定。作为我国的基本政治制度,民族区域自治制度从产生之初即由宪法(或宪法性文件)对核心内涵、范畴、理念和框架作出明确规定。早在1948年起草的《共同纲领》的前身——《中国人民民主革命纲领》中即将“少数民族”列为十大内容之一并明确提出:“各民族一律平等,建立民族自治区”,[15]这为后来被誉为“临时宪法”的1949年《共同纲领》中的民族区域自治条款直接提供了基础,亦构成五四宪法第3条第四款对民族区域自治制度进行原则性规定的逻辑前提。后续的七五宪法和七八宪法虽然囿于特殊历史背景有所退步,但关于民族区域自治制度的原则条款依然得以保留。现行《宪法》的民族区域自治条款则在相当程度上向五四宪法“致敬”,除原则条款外,还对自治机关的组织结构、委办事项、自治事项、重要的自治权以及上级国家机关帮助职责等核心问题予以明确。这就为作为宪法性法律的《民族区域自治法》相关规范的建构和实施奠定了基调。由此,《民族区域自治法》基本是在现行宪法民族区域自治条款框架内的拓展与细化,这也是其第1条“中华人民共和国民族区域自治法,根据中华人民共和国宪法制定”的背景所在。[16]具体到中央与民族自治地方关系调整的论域中,这一论断即体现为对于该关系调整的重大事项,《民族区域自治法》本身并无实施自主建构的制度空间,而必须以宪法的相应调整作为前提。[17]这种颇具因袭主义[18]色彩的制度格局虽是《民族区域自治法》作为基本法律的本分,[19]但当其欲以“核心法律规范”的身份介入核心、重大或政治性较强的民族问题(包括某些中央与民族自治地方重大关系问题)时,规范位阶无疑将构成重大掣肘。

第二,核心法特征导致其无法全面观照中央与民族自治地方关系的制度细节。根据《民族区域自治法》序言第六段的规定,作为民族区域自治制度的核心立法,该法对于中央与民族自治地方关系问题的观照强调框架性与全面性,这就势必导致其对具体样地关系制度的细化规制不足。现代国家治理一般被解构为立法、行政和司法三个方面,则中央与民族自治地方的关系同样可分解为中央与民族自治地方的立法关系、行政关系和司法关系三个部分。[20]然而当我们试图将这一分类逻辑带入《民族区域自治法》文本时却发现,该法对中央与民族自治地方的行政关系(即府际关系)给予了“偏颇的关注”,即大量条文围绕行政关系问题展开,而对立法关系与司法关系的观照则相对薄弱——前者仅涉及第19条和第20条之一部,[21]而后者则仅涉及第46条和第47条。因此,当实践中对这两类关系予以调整时,《民族区域自治法》将无法提供充分、坚实的规范依据。此外,即便是关于中央与民族自治地方行政关系的调整,《民族区域自治法》形式上相对规模化的条款集群亦未提供足够完整的解决方案。如对于在多数情况下构成这类关系的重要主体——上级国家机关,《民族区域自治法》虽然提及了21次之多,但从未明确其具体的内涵指向更遑论对“上级国家机关”与宪法上“国家”表述的内涵关系、民族自治地方的政府是否构成其组成部门的“上级国家机关”等细化问题的阐释。[22]这并非《民族区域自治法》立法过程中诱发的结构性缺陷,而是基于“基本法律”属性所导致的必然结果。易言之,试图通过一部《民族区域自治法》对中央与民族自治地方关系作出全面回应,并不具有制度结构上的期待可能性。[23]

第三,自治法特征导致其无法专注地对上级(乃至中央)国家机关的事权配置予以全面、深入地规制。虽理应将中央与民族自治地方关系作为核心关切之一,但毋庸置疑,自治法具有相对明确的面向性特征——地方。易言之,自治法一般更倾向于对自治地方的自治权及其行使作出详细规制,而非将中央放权、防止僭越等问题作为规范创制的第一重点。然而在形式上,《民族区域自治法》容易被误解为一个例外——其第六章以专章的形式规定了“上级国家机关的职责”。[24]其原因仍在于《民族区域自治法》作为民族区域自治制度基本法律的属性,即基于《宪法》第4条第二款和第122条的规定,《民族区域自治法》在规范使命上必须对国家如何从财政、物资、技术等各方面帮助少数民族加速发展经济建设和文化建设事业的问题做出具体规定。然而细究第六章的19个条款,如下两个问题显而易见。其一,规定较为抽象。即更趋近于将《宪法》中“财政”“物资”“技术”“经济建设”“文化建设”等表述作内涵上的简单铺陈,虽然更为细化,但仍无法从中寻觅具体的实施路径。其二,宣示性、促进性色彩较强。第六章在表述上对于具有强制性色彩的“应当”一词的使用频率为12次,分布在该章19个条文中的10个条文里。[25]一方面,另外9个没有使用强制性表述的条文,在规范语言上存在受规制主体的选择空间,即对于这9个条文所涉及的职责,上级国家机关有自主选择是否履行的可能;另一方面,即便是具有强制性表述的条文,由于《民族区域自治法》本身并未设置责任条款,导致相应的上级国家机关即便不履行职责,亦无实质意义上的法定不利后果,最终使“应当”这一看似严厉的规范方式沦为没有牙齿的“纸老虎”。总之,对于上级(乃至中央)国家机关的规制不足,在很大程度上是由《民族区域自治法》的自治法属性所决定的,亦非法律责任条款的简单补足可予解决。[26]

第四,专门法特征导致其无法对其他央地关系法律规范中的有益元素进行有效吸收与整合。这里的“专门法”不仅是指《民族区域自治法》作为我国民族法制领域基本法律的身份,更指其在央地关系领域中司职中央与民族自治地方关系的功能定位。虽然我国存在不同类的央地关系类型,但这并不意味着不同类型间毫无彼此借鉴或参照的空间。其一,理论上,如前所述,我国央地关系“多元”特征的前提为“一体”,只要是在统一的单一制国家内,不同类型的央地关系间也必然存在或多或少的理论共性。其二,逻辑上,与其他类型央地关系进行深入比较往往更能够凸显中央与民族自治地方关系的核心特征,而这种比较的逻辑也是学者进行相关问题研究的常用进路。[27]其三,规范上,在《宪法》的层面,不同类型的央地制度存在共用条款表述的情形,如第30条关于行政区划的规定,即涵盖了中央与一般地方关系和中央与民族自治地方关系两个维度。[28]但《宪法》中这一体系性勾连的逻辑在“总(宪法)-分(民族区域自治法、香港基本法和澳门基本法)式”的立法结构中被相当程度地稀释——由特定法律对特定央地关系类型的专门性、针对性规制形成了规范要素互通的障碍。虽然《民族区域自治法》第4条在形式上试图建立中央与一般地方关系同中央与民族自治地方关系间的联系,但一方面未明确可借鉴哪些中央与一般地方关系的规范要素,进而诱发具体赋权的操作性障碍;[29]另一方面未明确可在何种程度上对不同类型的地方制度进行借鉴的问题,放大了考夫曼所谓“规则”的“隐晦地带”和“模糊空间”,[30]导致部分学者对特定自治权边界甚至属性的质疑。[31]

第五,中央立法的身份导致其无法对中央与三级民族自治地方各自的具象关系作出针对性的规制。根据《宪法》第30条的规定,我国的民族自治地方依层级不同分为自治区、自治州和自治县三类。因此在逻辑上,中央与民族自治地方的关系实际上可分解为中央与自治区、中央与自治州以及中央与自治县三类。但长期以来,受学界将中央与地方关系简单等同于中央与省(自治区、直辖市)关系的逻辑误导,中央与民族自治地方关系亦被想当然地具象为中央与自治区的关系。虽然多数情况下这种判断具有相当的合理性,但仍然不能涵括部分例外情形。一是在理论上,不能因自治州、自治县设置于特定的省、自治区、直辖市的行政区划内,[32]就认定中央与自治州、中央与自治县的关系被中央与其所在省级地方的关系所兼容。《民族区域自治法》第8条“上级国家机关保障民族自治地方的自治机关行使自治权”的规定,恰恰说明民族自治地方作为一类相对独立的地方类型与中央直接发生央地关系的可能性。[33]二是在实践中,确实存在中央直接同自治州或自治县发生关系的实例,如2015年《立法法》修改过程中,全国人大常委会绕过省和自治区直接赋予30个自治州人大常委会以地方性法规制定权,从而对中央与自治州的立法事权结构作出重大调整。而在《民族区域自治法》的74个条文中,目前仅有第4、19、33、34、42条分别对自治州的一般地方国家机关职权、自治州和自治县的单行条例制定程序、自治州和自治县补充规定的批准程序、自治州和自治县的减免税批准程序以及自治区和自治州的教科文卫体与外交流合作权等问题做出选择性规制,除此外,其余近70个条文均为对三级民族自治地方的统一规范,难以为中央与三类民族自治地方的各自关系提供差别化和针对性的规范依据,这也进一步凸显了《民族区域自治法》调整中央与民族自治地方关系的粗放性特征。

三、认真对待另一半:中央与民族自治地方关系法制的补充渊源

由上可知,虽然扮演重要角色,但《民族区域自治法》在调整中央与民族自治地方关系的过程中仍显“力不从心”,亦须通过规范体系性获得其他法律规范的补充与支持。而这另一半“中央与民族自治地方关系法”,学界的关注往往不足。目前而言,“另一半法”主要包括但不限于如下六个方面。

(一)《宪法》:作为根本法的全面观照

如前所述,现行宪法对民族区域自治制度的基本问题进行了提纲挈领式的规定,其中就包含处理中央与民族自治地方关系的原则性问题。实际上,现行宪法中的民族区域自治条款在规范结构上,主要源于五四宪法,起对应关系如下表所示:

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显然,宪法的民族区域自治条款对于《民族区域自治法》作为中央与地方关系法所面临的第一类问题——因位阶有限而导致的局限性具有重要的补强作用。而这一补强作用的实际效用,则取决于《民族区域自治法》对前述《宪法》条款的逻辑承接,即《民族区域自治法》如何实现其第1条规定的“根据宪法”来制定。[34]目前问题有四。

第一,不当承接。《宪法》关于民族区域自治制度最基础的规定有二:一是序言第十一段;二是第4条第三款,这两项内容在《民族区域自治法》中则集中反映为该法的序言部分。然而在一般规范法学看来,法律序言的效力是存疑的,正如凯尔森(Hans Kelsen)指出的:“(序言)通常并不规定对人的行为的任何固定规范,因而也就缺乏法律上有关的内容,具有一种与其说法学上的性质倒不如说是意识形态的性质,如果将它去掉的话,法律的真正意义通常也不会起丝毫变化。”[35]而在阿列克西(Robert Alexy)那里,即便序言有效力,但这种效力似乎更应被归为“社会学效力”。[36]《宪法》中的重要条款在《民族区域自治法》中却效力存疑,逻辑上颇为吊诡。

第二,形式承接。即《民族区域自治法》对《宪法》中的个别条款全文照搬——所谓“承接”仅具有形式意义而不存在任何的规范细化或逻辑衍申——《民族区域自治法》在规范角色上沦为纯粹的《宪法》“应声虫”(yes-man phenomenon)。如民族自治地方组织本地方公安部队权被作为民族自治地方的一项重要自治权而在《宪法》第120条被明确列举,不仅在仅有138个条文的宪法文本中获得专条规定的“待遇”,而且也成为宪法所明确列举的最为重要的8项自治权类型之一。[37]然而这项重要的自治权在《民族区域自治法》中却仅仅被第24条全文照搬,没有任何细化与展开,这也是目前实践中不存在此类公安部队的关键原因。

第三,错位承接。即《民族区域自治法》在承接特定《宪法》条文的过程中自行予以修改或突破,造成形式违宪。如作为民族自治地方最具代表性的自治法规制定权,《宪法》第116条进行了较为罕见的“实体+程序”的详细规定,但《民族区域自治法》第19条在承接该条款时却出现错位。一方面,因《宪法》第30条排除了直辖市辖自治县的体制,因此第116条仅规定自治州、自治县的自治条例和单行条例报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效。而《民族区域自治法》第19条为了顾及1997年重庆升格为直辖市后辖有四个自治县的实情,新增了直辖市的人民代表大会常务委员会为批准主体。[38]另一方面,根据《宪法》第116条,自治州和自治县的自治法规报全国人民代表大会常务委员会备案即可,而《民族区域自治法》第19条又擅自增加“国务院”为备案主体。

第四,缺位承接。形式上,相关《宪法》条款均得到了《民族区域自治法》的规范承接,但仍有极少数的逻辑例外。如《宪法》第112条将自治机关的结构明确为“人大+政府”,但学界其实对人大常委会是否属于自治机关的问题存在争论,《宪法》并未很好回应。反观《民族区域自治法》,虽然出现了近70处“自治机关”的表述,但却没有一个条文对其内涵予以明确规定,这就在实践中放大了规范缺陷。[39]

前述问题,有的是宪法与宪法性法律衔接过程中普遍存在的,有的则在事实上暗示了相对充分的规范完善空间。

(二)《立法法》:立法事权划分的核心规范

《立法法》主要针对《民族区域自治法》在调整中央与民族自治地方关系中三类力有不逮的情形作出必要的规范补足。

第一,针对《民族区域自治法》第二类缺憾,提供相对细化的实施方案。例如,2015年3月修订后的《立法法》对中央与民族自治地方立法关系,一是在第75条重申了自治法规的制定批准和备案程序,二是在第72条分别对自治区、自治州和自治县的地方性法规的立法范围予以明确,三是在第82条分别对自治区、自治州和自治县的地方政府规章的立法范围予以明确,四是在第72、82条分别赋予全国人大常委会关于自治州正式开展一般性地方立法具体时间的备案权。

第二,针对《民族区域自治法》第三类缺憾,初步明确中央的立法职责与权力范围。如在第8、9条就法律和行政法规这两类主要中央立法形式的规制范围予以明确,在第72条第二款明确赋予并限制自治州的地方性法规制定权,在第82条第二款明确赋予并限制自治州的地方政府规章制定权,[40]在第72条第四款将中央(全国人大常委会和国务院)对自治州开始地方性法规制定时间的掌控限制确定为备案而非批准,[41]在第90条通过确认自治法规中变通规定的优位的形式向民族自治地方变相下放中央立法权,在第96和97条赋予全国人大常委会和国务院对民族自治地方相应立法形式的审查与撤销权等。

第三,针对《民族区域自治法》的第四类缺憾,搭建不同类型央地关系间规范要素沟通的桥梁。如在中央与地方立法关系的论域中,《立法法》除了对民族自治地方特有的自治法规制定权以第75条单独规定外,对于一般地方和自治州、自治区均享有的两级地方性法规和地方政府规章制定权问题,则采取同条规制的进路,前者集中于第72条,后者集中于第82条。此外,还通过特定表述明确民族自治地方与一般地方同类立法权间的关联,如第72条第五款规定:“自治州的人民代表大会及其常务委员会可以依照本条第二款规定行使设区的市制定地方性法规的职权”,第82条第二、第三款更是在地方政府规章的制定问题上直接将“设区的市”与“自治州”并列表述。

应认识到,《立法法》在中央与民族自治地方关系调整上对《民族区域自治法》的补足效用仍是有限的,其症结在于,作为立法领域的专门法律,《立法法》规制范围亦仅限于中央与民族自治地方立法关系的调整,即便与偏重政府间纵向关系调整的《民族区域自治法》形成体系,[42]亦无法给力组织关系、司法关系等方面的规制不足。

(三)《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》:权力机关与行政机关的地方性依据

针对《民族区域自治法》的第一类与第二类缺憾中关于自治机关内涵与范畴的问题,《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)提供了初步的解释方案。

例如,《宪法》第112条规定自治机关为民族自治地方的人大及政府,关键在于人大常委会是否属于自治机关的问题,通常认为,人大常委会作为人大的常设机关,应与人大具有同一属性。而《地方组织法》却对这种想当然的理解提出了规范反驳。其一,第13条规定县级以上各级人大以主席团作为核心机构,第46条规定县级以上地方各级人大常委会则以主任会议作为运行的核心机构,因此两者组织机构有异。其二,第8条规定的县级以上地方各级人大的15项职权和第44条规定的县级以上地方各级人大常委会的14项职权亦差异明显。其三,第44条规定地方各级人大只有(九)、(十二)和(十三)项的三种情况下被明确认定为代行人大的职权,但这三类代行性职权在内容上与民族区域自治权并无明确关联。因此,《地方组织法》对民族自治地方人大常委会不属于自治机关的问题提供了规范依据。[43]

《地方组织法》补充效应的局限在于,相关阐述体系的建构具有较强的主观性特征。[44]易言之,前述所列举的规范在制定时并非针对本文的核心关切而作出,其解释力的产生仅仅基于笔者的理论分析。[45]这在相当程度上仅具有一定程度的说服力而不具有正式的法律约束力,更不属于规范的法律渊源。[46]

(四)《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》:《民族区域自治法》第六章的实施助力

《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》(以下简称《若干规定》)主要针对《民族区域自治法》第三类缺憾提供了一定程度的规范补充效用。一方面,在立法目标上,作为针对《民族区域自治法》第六章的细化规定,有效缓解了第六章的相关条款规定过于抽象导致的实施性不足问题。[47]另一方面,《若干规定》还设置了第31、32条两个责任条款:除了对违反国家财政制度、财务制度,挪用、克扣、截留国家财政用于民族自治地方经费以及各级行政机关工作人员在执行本规定过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等情形明确了行政处分乃至追究刑事责任外,还赋予上级行政机关或者监察机关责令各级人民政府行政部门改正违反本规定不依法履行职责行为的权力。虽然追责情形较为局限,但毕竟在一定程度上纠正了《民族区域自治法》因法律责任条款缺失而面临的软法性困境。[48]

然而,《若干规定》的上述补充效用同样存在局限,从而导致其对《民族区域自治法》细化实施问题的“可治理性”(governability)缺陷。[49]第一,规范领域较为有限。“由于制定《民族区域自治法》的实施细则条件还不成熟,主要只对《民族区域自治法》第六章‘上级国家机关的职责’的内容进行了细化。”[50]第二,对于实践中“上级国家机关”内涵模糊不清的问题未予以充分回应,其对于职责主体的表述存在“国家”“上级人民政府”和“上级财政”三种,这一表述格局与《民族区域自治法》第六章完全一致,虽然第33条规定:“本规定所称上级人民政府,是指民族自治地方的上级人民政府”,但这对于某一特定职责履行的语境中回应“国家究竟应具化为哪一机关”“上级究竟是指哪级”等实操性疑惑并无裨益。第三,目前上级国家机关职责的另一关键问题在于“怠于履行”,这就要求相应的法律责任具有足够的惩罚性和震慑性,但《若干规定》对此仅在第32条第一款笼统规定:“各级人民政府行政部门违反本规定,不依法履行职责,由其上级行政机关或者监察机关责令改正”,难以对不作为问题形成切实、有力的追责。第四,《若干规定》作为行政法规,其规定的法律责任在规范位阶上难以与《民族区域自治法》的法律责任同日而语。