公司、企业在现代社会中发挥着重要的作用。西方学者认为，“现代公司”是我们所处的社会中非政府性权力的最大中心。[1]在各种大机构中，股份公司是仅次于国家本身的机构。[2]美国学者贾克贝在谈及公司权力时更是认为，巨型商事公司对美国的政府、社会及经济的控制，已达到可称之为“公司国家”的地步。[3]可以说，一个没有公司、企业的现代社会是不可想象的。现代社会所发生的每一个重要现象，都和公司、企业有着直接的或者间接的关系，公司、企业领导人构成现代社会之一个重要的群体。作为公司、企业这一重要组织的组织、领导者，公司、企业领导人在公司、企业中扮演着重要的角色，对公司、企业发挥着重大的作用和影响，是决定公司、企业生死存续的关键因素之一。改革开放以来，公司、企业领导人犯罪现象日益严重，其所产生的危害甚大。在诸多影响深远的重大刑事案件中，无不有公司、企业领导人参与其中。公司、企业领导人犯罪严重影响到国家的经济安全和社会稳定，成为一个重大的社会问题。现有刑事法律对公司、企业领导犯罪之惩治存在诸多问题，影响到对公司、企业领导人犯罪的抗制。为了国家的经济安全和社会稳定，为了公司、企业领导人刑事责任的合理承担，必须重视公司、企业领导人刑事责任之完善问题。为此，本章从刑事政策与刑法完善关系的角度，基于优化公司治理的立场，对公司、企业领导人刑事责任之完善问题予以研究。

一、完善相关立法的重要性和必要性

现阶段，完善公司、企业领导人刑事责任非常重要和必要，这是由下述诸多因素所决定的。

（一）《刑法》与公司、企业等法律之间存在不协调之处

这方面的问题具体表现在：第一，刑法未将公司法等法律规定的违法行为犯罪化或者全面犯罪化。如《公司法》第149条第2项规定：董事、高级管理人员不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储，此为违反忠实义务的违法行为之一，但刑法并没有将该类行为犯罪化。又如该条第3项规定：董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保，此也为违反忠实义务的行为之一，尽管《刑法修正案（六）》新增背信损害上市公司利益罪，将上市公司为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的行为予以犯罪化，但除此之外的公司领导人或者其他的违法担保行为以及违法借贷的行为却没有犯罪化。再如该条第4项将违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易的行为作为违反忠实义务的违法行为，但刑法也没有将其犯罪化。刑法与公司法等法律还存在其他一些不协调之处，不再详细列举。[4]

（二）公司、企业领导人犯罪的刑法立法存在漏洞

由我国的刑事立法的特点所限，我们的刑事立法，特别是分则中个罪的立法，概括性不足，罪状一般是对现实生活中实际发生的危害行为作描述，这使得很多罪状犯罪学色彩浓厚，刑法规范性欠缺，从而大大削弱了刑法的规范性和概括性，缩小了其适用面。比如，根据相关公司、企业法律规定，公司、企业领导人负有忠实义务、勤勉义务、社会责任，据此，可将公司、企业领导人犯罪分为违反忠实义务的犯罪、违反勤勉义务的犯罪、违反社会责任的犯罪三类，虽然每一类刑法都规定有许多具体的个罪，但每一类犯罪均没有相应的堵截式犯罪构成。[5]如此，则使立法疲于奔命，因为公司、企业领导人犯罪形势日新月异，新的犯罪不断出现，立法的过于具体使得刑事立法必须不断修正补充，影响了法律的稳定性。

（三）存在不平等保护的问题

由于长期以来受计划经济体制的影响，我们对国有经济的保护非常重视，这在刑法中有诸多体现，如公司、企业领导人违反忠实义务所涉及的犯罪，由于所有制不同，同样的行为，罪名不同，刑罚也不同，差距之大，甚至达到了生死之别。本书无意对这种差别妄加厚非，反而认为平等不是不允许有所区别，相反，合理的区别对待是必要的，也是平等保护的应有之意，但另外，平等保护的基本含义在于一体保护，不应该对一方加以保护而对另一方不加保护，不允许不合理的区别对待。反观我国刑法，在平等保护方面存在许多需要思考的问题。如针对公司、企业领导人违反勤勉义务的行为，刑法规定有国有公司、企业、事业单位人员失职罪和签订、履行合同被骗罪，对国有公司、企业人员的失职行为加以惩治，但对于非国有公司、企业人员的失职行为却没有犯罪化。针对违反忠实义务的行为，刑法规定有非法经营同类营业罪，对国有公司、企业的董事、经理的非法竞业行为加以惩治，但对非国有公司、企业董事、经理同样的行为却没有规定为犯罪。这便不利于对非国有公司、企业利益的保护，也与非国有制经济迅猛发展、地位日益重要的大势相左。这样造成的结果，一方面是难以发挥刑法保护非国有经济的功能；另一方面也形成刑法漏洞，难以贯彻严密法网的原则。为此，应重新审视刑法对国有和非国有经济保护的差别对待，区分其合理之处与不合理之处，在此基础上对相关刑法立法予以完善。目前首要的工作是修补刑法漏洞，将需要刑法保护但刑法却没有予以犯罪化的严重危害非国有公司、企业利益的行为予以刑法规制。

（四）惩治力度和惩治方式也存在问题

一般来说，公司、企业领导人所涉及的犯罪危害巨大，但相关犯罪法定刑的强度、种类、刑罚的执行等方面均存在问题。

2006年4月29日，武汉市中级人民法院对新中国成立以来涉及金额最大的金融证券案“德隆案”做出一审判决：对德隆系三核心企业总计处以罚金人民币103亿元，对德隆首脑人物唐万新两罪并罚判刑8年、并处罚金人民币40万元。具体而言，被告上海友联管理研究中心有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币3亿元；被告单位德隆国际战略投资有限公司犯操纵证券交易价格罪，判处罚金人民币50亿元；被告单位新疆德隆（集团）有限责任公司犯操纵证券交易价格罪，判处罚金人民币50亿元。被告人唐万新犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑6年6个月，并处罚金人民币40万元，犯操纵证券交易价格罪，判处有期徒刑3年。决定执行有期徒刑8年，并处罚金人民币40万元。在周正毅案中，法院以操纵证券交易价格罪判处周正毅有期徒刑2年6个月，以虚报注册资本罪判处有期徒刑1年，决定执行有期徒刑3年；在2003年的刑案中，周正毅还被判罚金4000万元人民币。

从表面上看，在“德隆案”及周正毅案中，出现了“一轻一重”现象：“重”是指“德隆案”中对单位判处了天价罚金，创下了中国罚金之最，刑罚可谓“重”。有专家分析说，德隆旗下的这三家公司根本无力交纳罚金，总额达103亿元人民币的罚金更深层面的含义是震慑后来者。联合证券一名资深分析师说，以前资本市场常常见到的情形是，违法者所得远远高于其最终受到的经济处罚。此次“德隆案”判决开出天价罚金，确实能起到以儆效尤的作用。“轻”是指对这两位公司领导人判处的刑罚与案件本身的社会危害性、与普通民众的预期相比，刑罚可谓“轻”。[6]因此，当“德隆案”宣判后，被告人亲属、律师等面露愉悦之色；周正毅案判处后，陈兴良教授认为，由于对两种罪名刑法本身规定了较低的处罚，两罪获刑仅3年，“是较低的刑期”。有关法律专家指出，目前刑法的处罚力度疲软，不利于打击此类经济犯罪。[7]而从刑法的规定分析，对“德隆案”中的犯罪单位判处的天价罚金不仅不能算重，反而还是很轻的，因为按照《刑法修正案（六）》修改前《刑法》第182条的规定：个人犯操纵证券交易价格罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。[8]尽管该条对单位犯此罪的没有规定罚金的具体数额，但根据法理，对单位判处的罚金应该不低于对个人罚金标准的规定。在“德隆案”中，法院判决书认定德隆三个核心企业当中的新疆德隆、德隆国际累计直接账面盈利人民币98.61亿元。因此，判处两企业103亿元人民币的罚金，实在是勉强达到了刑罚的底线，是一种非常之轻的罚金刑。[9]

因此，在“德隆案”及周正毅案中，刑罚的适用，无论是对犯罪单位还是犯罪个人，不管是罚金刑还是自由刑，整体都是非常轻的，与案件本身的社会危害性及普通民众的预期不成比例。网上曾以“唐万新应该被重判还是轻判？”为题进行了调查，结果回答“证券市场上最大的庄家，应重判”的占56.56%，回答“这是企业家的原罪，应轻判”占28.03%，回答“说不清，相信司法公正”的为15.41%。[10]

导致对公司、企业及其领导人犯罪处刑过轻的原因是多方面的，比如，在社会转型期，对一些经济现象认识难免不到位，各种规章制度不健全，企业乃至整个社会诚信缺失，一些领域出现失范现象，政府管制失灵等。但从刑法的角度来看，主要原因在于刑法对此类犯罪规定的刑罚过低，司法实践中，因为该种犯罪法定刑过于轻缓，加上现有司法体制和司法运作机制已经难以适应公司企业犯罪之传统与现代交叉综合的特征，致使实际量刑结果对责任人员过于轻缓，往往以缓刑告终，对公司的罚金刑仅具象征意义。根据上海市单位犯罪研究课题组2002年组织的调查，在抽样的187个单位犯罪案件中，34.7%的单位犯罪没有将单位列为被告，违法所得追缴不力，罚金刑判处极不平衡，大量适用轻刑和缓刑。[11]在执行环节，刑罚执行不力，特别是财产刑执行存在很大问题，往往是判了却不能执行，等于空判。正因为如此，前述“德隆案”罚金刑一经判处，便被媒体称为“天价”，被揣测为只是表明震慑作用，仅具象征意义，不能实际执行。

公司、企业领导人刑事责任的重要性和必要性与公司、企业领导人刑事责任存在诸多问题的矛盾，要求我们对公司、企业领导人刑事责任予以完善。在我们看来，需要对公司、企业领导人刑事责任完善的原则予以探讨，并对公司、企业领导人刑事责任在刑法立法、司法、刑事政策等方面予以完善。

二、完善相关刑法立法的刑事政策

对于刑事政策的相关问题，国内外学界多有探讨，认识也并不统一。[12]一种较为宏观的理解是，刑事政策是对犯罪这一公共事务的认识与管理，是一种刑事政治；刑事政策方法的独特性主要体现在：一是依靠综合治理，注重犯罪预防，二是注重人文关怀，强调以人为本，三是强调国家责任，追求社会公正。[13]我们坚持对刑事政策的这种理解，并在这种理解的基础上展开对公司、企业领导人刑事责任之完善问题的研究。

本书认为，对公司、企业领导人刑事责任之刑法立法完善须在下述刑事政策的指导下进行。

（一）注重综合治理，加强犯罪预防

公司、企业领导人犯罪的原因是多方面的。可以说，公司内部的治理缺失，外部的监管不力，体制的因素，人为的因素，法律不完善的因素，执法不力的因素等综合在一起，导致了公司、企业领导人犯罪频频发生。因此，加强内部监督制衡和外部监管，营造良好的法制环境，运用司法、行政等多种手段、开展综合治理，唯有如此，才能从根本上治理好公司、企业领导人犯罪。一言以蔽之，在公司、企业领导人犯罪的惩治与预防方面，这种情况表现得尤为突出，即刑法是社会必要的但也是最后的保障，在强调刑罚必要性的同时也要强调其最后性和谦抑性。刑法的有效性不仅体现在刑事立法、司法和执法的全过程，同时也体现在刑法与其他相关法律制度（如公司法、企业法）、管理机制（如现代企业制度和公司治理结构）的相互衔接和分工协作上。因此，不仅要在刑罚的法定、量定、执行诸环节完善和加强对公司、企业及其领导人犯罪的刑法规制和刑罚惩治，而且要进一步完善公司法、企业法等，建立、健全公司企业的管理制度和治理规则，完善公司企业领导人的约束和激励机制，大力提倡企业自律，营造公司、企业健康发展的内部和外部环境，唯有如此，才是预防公司、企业领导人犯罪的有效路径。

（二）调整刑罚方法，贯彻以人为本

“以人为本”具有人道主义、人本精神、人性、人权的种种内涵。[14]人是自然和社会的主体，人本身也是人的独立人格的主体，“人的根本就是人本身”、“人是人的最高本质”。[15]人有自己的人格、个性、尊严。以人为本，就是要把人当作人。尊重人作为人的尊严，尊重人的本性，保障每个人的人权。

刑罚是最严厉的强制方法，不仅可以剥夺受刑人的财产、政治权利，而且可以剥夺其自由，甚至剥夺其生命。[16]因而在制刑、动刑、量刑、行刑的整个过程，都要讲求人道主义，贯彻以人为本的理念。具体到公司、企业领导人违反自身义务的犯罪，笔者认为，为了在刑罚惩治中体现以人为本的精神，应做到以下几点。

1.严格限制并最终废除公司、企业领导人违反自身义务犯罪的死刑

死刑是一种具有严厉的惩罚性与有效遏制性的手段，但又是一种不人道的手段。其作为刑罚，在绝对意义上是天然不正当的。[17]死刑最大的缺陷在于不人道，因为生命权是首要的人权，生命权得不到有效的保护，人类的所有其他权利都不再有什么意义，即使在社会紧急状态威胁到国家生存时，也有一些权利绝不能被暂时剥夺，而生命权就是不可克减的权利之一，生命权有时被看作国际法中的强行法。[18]死刑是以国家的名义剥夺人的生命，与生命权具有密切的关系，因此，在《公民权利和政治权利国际公约》中，死刑问题与生命权被放在同一条中加以规定。人道主义是死刑的掘墓人，[19]限制以至废止死刑已成为国际大势。最新资料显示，截至2006年9月5日，88个国家对任何情况下的任何犯罪都废除了死刑，11个国家对普通刑事犯罪废除死刑；另外，至少30个国家已经10年或更久没有对任何人适用死刑，这些国家被称为“事实上的废止死刑者”。全世界仅余68个国家没有废除死刑。[20]我国学者对废止死刑的步骤、路径等问题作了较为深入的探讨，[21]赵秉志教授在对死刑问题进行多方面深入研究的基础上，提出先期废除非暴力犯罪死刑的构想，本书深表赞同。

2.注意财产刑和资格刑的适用

对于公司、企业领导人的轻微犯罪，注意适用财产刑和资格刑。这两种刑罚都不剥夺人身自由，具有人道性；并且公司、企业领导人犯罪具有经济性和业务性，因而这两种刑罚对公司、企业领导人犯罪具有针对性和有效性。

3.进行公司、企业领导人犯罪的刑罚改革，促进刑法人道化

为体现公司、企业领导人犯罪刑罚改革的人道化，可以借鉴恢复性司法的理念和制度。恢复性司法是通过恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方式，恢复性司法具体是指在犯罪人、被害人和其他受犯罪影响的社区成员积极参与下，通过道歉、和解、赔偿、社区服务和其他任何旨在重新整合被害人和犯罪人关系、恢复社区和谐，从而避免对刑事案件启动传统刑事司法程序。恢复性司法运动已经由其发源地北美洲席卷欧洲、大洋洲、南美洲、亚洲和非洲许多国家，成为世纪之交最具有声势和规模的一场世界范围内的刑事政策运动。恢复性司法运动最初主要适用于未成年人犯罪，现在则开始扩大至成年人犯罪；并且由最初仅仅适用于轻微犯罪、财产性犯罪向现在的严重犯罪甚至暴力性犯罪扩展。[22]在对公司、企业领导人犯罪之惩治中体现恢复性司法理念，要运用好中国刑法中现有的管制、缓刑、假释、社区矫正和刑事和解等制度。

刑事和解是在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。这种诉讼制度是对调解制度的发展和革新。刑事和解符合我国“和为贵”、“冤家宜解不宜结”的古训，有利于弥补被害人因犯罪造成的损害，抚平其心理创伤；有利于减少对抗，化解矛盾，促进社会和谐；有利于减少刑事追究，节约司法资源，化消极因素为积极因素。[23]

社区矫正是非监禁化处理的一个典型。从当前世界刑罚制度的发展趋势来看，社区矫正制度已被各国广泛采用，我国自2003年开始试点社区矫正工作，2009年在全国范围内推广，至2011年《刑法修正案（八）》在刑事基本法中确定了该项制度的合法地位，刚刚审议通过的《刑事诉讼法修正案》也专门规定了社区矫正制度。开展社区矫正有利于提高对罪犯教育改造的质量，改善社会治安秩序，也有利于探索建设中国特色社会主义刑罚执行制度。[24]

（三）消除犯罪影响，体现社会正义

正义是社会主义国家制度的首要价值。[25]在公司、企业领导人犯罪的惩治中，应特别注意消除犯罪影响，恢复社会正义。因为公司、企业领导人犯罪大多与公司、企业活动有关，而公司、企业之公众性质越来越明显，公司、企业的活动也和公众的生活息息相关。因而公司、企业及其领导人的犯罪，特别是违反勤勉义务的犯罪，如矿难事故等犯罪，以及违反社会责任的犯罪，如集资诈骗、非法吸收公众存款、操纵证券市场等金融性犯罪以及产品质量责任犯罪，往往造成社会公众生命、健康、财产的巨大损失，影响和波及面比较广，[26]甚至引起社会震**。因而，消除公司、企业领导人犯罪影响、恢复社会正义便显得尤为重要。为此，须做好以下方面的工作。

1.追缴犯罪所得，挽回被害人损失

公司、企业领导人犯罪发生之后，应调动司法、行政等手段追查追缴犯罪人的犯罪所得，尽全力挽回被害人的损失，把被害人的损失降低到最低程度，同时也让犯罪人不能占到任何经济上的便宜，以体现社会正义。上海社保案就成功地挽回了被害人的损失。自2002年第四季度起，上海社保资金在两年多时间内先后7次被挪用，总量达34.5亿元人民币。这些挪用都没有经过任何法定程序，都在个别人的操纵下以委托资金运作的方式，交给张荣坤的沸点投资有限公司，沸点投资有限公司以此再投资给同为张荣坤所有的福禧投资控股有限公司，这样34.5亿元人民币社保基金就变成了福禧集团的自有资本金，张荣坤再以此到银行圈贷款。加上应收回利息2.5亿元人民币，上海社保违规资金连本带息37亿元人民币。社保案发后，相关部门迅速查封了张荣坤的资产。2006年8月，上海市劳动和社会保障局所属的上海市企业年金发展中心提请上海市第一中级人民法院对福禧公司进行诉前保全，诉讼涉及金额总计34.5亿元人民币。2006年9月，上海市委、市政府及时成立违规社保基金被挪用处理的单独处理小组，由市高院、财政、检察、公安、审计、金融等部门参加。按照依法、合规、安全、足额的原则，经过各方艰苦努力，目前已全部收回社保违规资金37亿元人民币。[27]

2.关注刑事损害赔偿或者补偿，补偿被害人损害

边沁曾对刑事损害赔偿或者补偿的作用给予厚望。他的名著《立法理论》一书的基本结论就是：依据好的法律，几乎所有的犯罪都可能减弱为可以用简单的金钱补偿予以弥补的行为，而且罪行的恶害几乎可以因此而全部消失。[28]在公司、企业领导人犯罪中，应特别注意做好赔偿和补偿工作，应充分利用有关的公司、企业法律制度，使被害人获得因犯罪所遭受到的损害赔偿或者补偿。如印度博帕尔毒气泄漏案，就运用了公司法人格否认制度使被害人获得赔偿。1984年12月2日午夜，在印度博帕尔（Bhopal）市发生了人类历史上最悲惨的工业事故惨案。位于印度中央邦博帕尔市北部的博帕尔化工厂发生了甲基异氰酸盐剧毒气体泄漏事故，剧毒气体被风吹入该市人口最稠密的地方。当时直接致死的达2000多人（几年后中毒死亡人数逾4000人），20多万人受害，家畜残废，庄稼受损，环境污染，商业中断，造成震惊世界的工业事故。博帕尔化工厂是由“美国联合碳化公司”的印度子公司“联合碳化印度有限公司”直接所有和经营的。该公司是于1934年根据印度法成立的，美国联合碳化公司持有其50.9%的股票，印度政府拥有和控制着22%的股票，其余股票则由2万多名印度人持有。公司制造各种产品，包括化学品、塑胶、化肥、杀虫剂等。博帕尔厂是经批准制造农药杀虫剂的。由于此案涉及的原告人数达20万人次之多，最初的请求赔偿数额高达31.2亿美元，如果由印度子公司对众多的受害者给予赔偿的话，即使将该子公司的全部净财产都用来赔偿，也仅有9530万美元，难以补偿受害者的损失。所以，印度政府出面，代表原告向美国法院提起诉讼，要求美国的联合碳化公司对印度的受害者承担直接的赔偿责任。法院最后认定联合碳化公司一直对印度子公司实施控制权，但又未尽到忠实、谨慎的义务。母公司对印度博帕尔毒气泄漏事件负有不可推卸的严格责任。因而应揭开印度子公司的面纱，由美国母公司承担赔偿责任。虽然此案最终以庭外和解的方式，由美国联合碳化公司赔偿4.7亿美元结案，但如果不是适用公司法人格否认制度，单靠直接加害人子公司对受害人承担损害赔偿责任，是根本无法弥补受害人损失的。[29]

国家和社会应当承担起一定的被害人补偿责任。边沁认为，用于补偿的费用最好取之于罪犯的财产，取之于罪犯财产的补偿兼具补偿和惩罚的双重实用功能。由于补偿是公益的目的之一，维系着社会安宁，所以当罪犯没有财产的时候，国家有责任用国库财产或者社会保险金对被害人给予补偿。因为如果某种犯罪被实施，无论是人身方面还是财产方面的受害人都被抛弃不管，而由他们自己去忍受恶果，则由这些受害人所支持的社会和承担保护这些受害人义务的社会欠这些人一笔补偿债。[30]1980年日本颁布实施的《犯罪被害人等给付金支付法》规定国家一次性发给具有补偿性质的金钱，国家先行给付后，可以事后向犯罪人追偿。根据公正的基本要求，掌握政权的国家负有保障公民安全的义务，不能单纯依赖犯罪者给被害人赔偿，国家也应分担被害人的不幸，因此日本的这一立法例值得借鉴，[31]我国也应借鉴外国的经验，尽快建立犯罪受害人国家补偿制度。

三、完善相关刑法立法的原则

欲对公司、企业领导人的刑事责任作出完善，必须首先确定完善的原则。在本书看来，公司、企业领导人刑事责任完善需坚持协调性原则、严密性原则、平等性原则、合理性原则等。

（一）协调性原则

所谓协调性原则，是指各种相关法律之间，对公司、企业领导人义务、责任的规定应协调一致，避免不协调甚至冲突之处。由于公司、企业领导人的义务责任涉及不止一个法律部门，因而相关法律之间应协调一致，不能相互冲突。协调性原则是一国法律部门构成一个法律系统的原理的必然要求。由于我国刑法规定的犯罪行为与一般违法主要不是行为类型的不同，而是行为程度的区别，在刑事违法与一般违法行为之间存在着行为类型上的交叉或重合；同一行为类型依据情节，将较轻的部分作为一般违法，即行政违法或者经济违法，而较重的部分作为刑事违法，[32]因而不同法律部门之间的衔接更为重要。申言之，刑法规定的犯罪行为应以违法行为为基础，严重的违法行为在刑法上应规定为犯罪；其他法律没有作为违法行为规定的，刑法不应该将该行为犯罪化。

（二）严密性原则

所谓严密性原则，是指刑法要尽可能将严重危害社会、必须由刑罚加以惩治、遏制的行为规定为犯罪，以保护社会免受犯罪行为的危害，保障其健康有序的发展。之所以要严密刑事法网，首先，在于社会保护自身的需要。社会要能存在和发展下去，必须维持最低限度的秩序。当最低限度的秩序遭受侵犯之后，社会需要调动其规制手段，对危害它自身的行为予以排除。刑法之外的其他法律部门或者手段是第一次法，它们首先要发挥其整肃社会秩序的功能。当这些法律对危害社会的行为的规制无能为力，必须运用刑罚手段时，刑法便粉墨登场，发挥其二次法的功能。刑法作为其他法律的后盾立法，是惩治犯罪、保护社会的一种最后的强制性手段，为社会维持正常运行和发展之必需。其次，严密刑事法网也是节约立法成本，提高立法效率的需要。由于立法疏漏，本应该犯罪化的行为未能由刑法予以规制，必然导致立法不断的废、改、立，从而浪费立法资源，加大了立法投入，增大了立法的成本。我们虽然不能幻想一劳永逸的一次性的完美立法，但在现有条件下，使刑事立法尽可能严密，就能避免刑法立法不必要的补充修正，节约立法成本。再次，严密刑事法网，是恪守罪刑法定原则、维护法律稳定的需要。罪刑法定原则要求保护国民的预测可能性。这就需要法律具有一定的稳定性，不能朝令夕改。而有所疏漏的法律必然要求不断修改，从而破坏法律的稳定性，也就不能很好地保护国民的预测可能性。

造成法网疏漏的原因是多方面的，撮其要者，一是在于对犯罪规律缺乏深入研究和深刻认识。对于需要予以犯罪化的行为，不善于联系其所危害的社会关系和法益作深入分析，从而对于其危害性做正确评估，对于其危害的社会关系和法益予以准确定位。二是对立法规律总结和认识不够，对罪与罪的关系不能认真辨明，对于规范之间的关系不能恰当处理和界分。三是立法技术掌握欠纯熟，不能运用成熟的立法技术严密法网。

笔者认为，要做到严密法网，一是在于立法要具有超前性。根据社会发展形势，对已经出现及将要出现的危害行为的发展形势加以预判，估量其犯罪化的价值，经过认真筛选，对其予以立法，这样的立法才能有一定的超前性，才能面对新的犯罪形式做到从容应对，游刃有余。二是立法要具有概括性和规范性。避免就事论事，混淆政治规范、经济规范等和法律规范的界限，以突出法律规范，特别是刑法规范的特点。三是要恰当运用必要的立法技术。储槐植教授认为，严密刑事法网的关键在于为刑法分则所规定的犯罪设计严密、完整、科学的犯罪构成。一方面需要设计与犯罪形式的多样性相对应的多种犯罪构成，实现多发性犯罪的罪刑系列化；另一方面则应适当选用堵截构成要件，形成法网恢恢疏而不漏的格局。堵截构成要件是指刑事立法制定得具有堵塞、拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件。罪刑系列化的立法方法是通过犯罪构成的明确性和具体化反映犯罪形式的多样性，堵截构成要件的立法方法则运用其概括性和弹性对付犯罪形式的复杂性，两者可以说是殊途同归，目的都是严密刑事法网。[33]对公司、企业领导人的犯罪立法，本书应当坚持罪刑系列化和堵截犯罪构成或者构成要件[34]相互配合，以完善堵截犯罪构成或者构成要件为主的立法技术原则。

（三）平等性原则

平等性原则基本含义是应对各种所有制形式的公司、企业予以同等的刑法保护，对严重危害各种所有制经济形式的行为予以刑法规制，不允许无视保护的需要，对一方加以保护而对另一方不加保护。平等性原则是宪法精神的体现，也是刑法平等原则的必然要求。2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》对我国宪法作出修正。修正后的宪法第6条规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”第11条规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。”因此，根据宪法的要求，在市场经济条件下，非公有制经济应该与社会主义的公有制经济一样受到宪法的平等保护。

（四）合理性原则

合理性原则是指针对公司、企业领导人科以的刑事责任要具有合理性。合理性，应以刑罚目的来衡量。我国刑法没有规定刑罚目的。刑法制定过程中，曾有人主张规定刑罚目的，但没有被立法者采用。[35]刑罚目的为何，我国学界也多有争论。陈兴良教授认为，刑罚的目的不应是一元的，而应该是二元的，这就是报应与预防的统一。报应作为刑罚的目的，是指对犯罪分子之所以适用刑罚是因为他犯了罪，通过惩治犯罪表达社会正义观念，恢复社会心理秩序，社会正义是刑罚报应目的的理论基础；预防作为刑罚目的，是指对犯罪分子之所以适用刑罚，是为了预防犯罪，通过惩治犯罪实现社会功利观念，维护社会秩序，社会功利观念是刑罚预防目的的理论基础。[36]本书赞同刑罚目的二元论的观点，认为唯有立足于二元论，才能达致刑事责任的合理性。

1.体现刑罚之报应目的

具体到公司、企业领导人的刑事责任，首先要使对于公司、企业领导人违反自身义务犯罪所科处的刑事责任足以惩治公司企业领导人的罪责，以彰显社会正义。为此，就要坚守和贯彻好罪责刑相适应原则，掌握好刑法强度，使公司、企业领导人违反自身义务的犯罪行为得到与其社会危害性相适应的刑罚惩治。以此标准观之，目前刑法对公司、企业领导人刑事责任的规定存在很多不足。较明显的不合理性体现在对公司、企业领导人违反勤勉义务犯罪的刑事责任强度的规定。应认真考虑公司、企业领导人违反自身义务犯罪的危害性，并使其承担相应的刑事责任。该问题下文还有论述。

2.体现刑罚之预防目的

首先，为达预防该类犯罪的目的，应适当加重企业领导人的刑事责任，因为这是该类犯罪的态势所决定的。计划经济时代，由于我国并未有、也未建立现代企业制度，公司、企业及其领导人犯罪问题并不突出。20世纪90年代以来，随着社会主义市场经济的逐步建立和完善，现代企业制度日渐成型，与之相伴的公司、企业及其领导人犯罪越来越猖獗，危害也越来越严重，大案要案不断出现，成为危害国家政治、经济、社会安全和稳定的一个不可忽视的因素。公司、企业及其领导人犯罪的普遍性、严重性使得对此类犯罪的一般预防和特殊预防显得尤为迫切。在此情况下，加大对此类犯罪的刑法惩治力度便成为治理该类犯罪所必需。可以说，该类犯罪的现实情况决定了刑事立法和司法实践应该选择较重的刑罚。

其次，应适当调整完善该类犯罪的法定刑种类。公司、企业领导人违反自身义务所涉及的犯罪的法定刑存在着法定刑的缺失、单一等不足。这直接影响了刑法预防犯罪目的的实现。因为，公司、企业领导人违反自身义务的犯罪，多数属经济类犯罪，与其追逐非法利益目的有关，对其处以罚金，能够使其经济上占不到便宜，遏制其经济类犯罪。对于未尽职守的犯罪，对其任职资格予以适当剥夺，能够避免其利用职务和资格实施犯罪，从而达到预防犯罪的目的。

四、完善相关刑法立法的具体内容

公司、企业领导人刑事责任的完善首先需通过具体个罪的修改补充予以体现贯彻。在具体个罪的完善问题上，本书的基本思路是：增设“公司、企业董事、监事、高级管理人员背信罪”，使其作为普通法，和其他违反忠实义务所涉及的具体犯罪构成惩治公司、企业领导人违反忠实义务的严密刑事法网。修改国有公司、企业、事业单位人员失职罪，去掉主体限制，修正为“公司、企业、事业单位人员失职罪”，使其作为普通法，和其他违反勤勉义务所涉及的具体犯罪构成惩治公司、企业领导人违反勤勉义务犯罪的严密刑事法网。其次，应完善惩治公司、企业领导人违反忠实义务、勤勉义务、社会责任所涉及犯罪的刑罚种类，加强其刑罚强度。

（一）完善相关罪名

受《日本刑法》的影响，1910年的《大清新刑律》明文规定了“背信罪”。1912年的《暂行新刑律》也规定了“背信罪”。1928年的中华民国刑法以及1935年国民党政府颁行的《刑法》都规定了“背信罪”。在修订1979年《刑法》的过程中，就曾有学者强烈呼吁增设“背信罪”。但是，我国1979年《刑法》由于受苏联刑法的影响，未能规定“背信罪”。[37]在1997年刑法修订前夕，也有学者呼吁增设背信罪。[38]但1997年《刑法》最终也没有规定“背信罪”。

1.增设公司、企业董事、监事、高级管理人员背信罪

首先，关于是否增设背信罪[39]的争论，存在肯定论和否定论两种主张。

肯定论认为，刑法应当增设背信罪，主要理由是：第一，背信罪是一种比较传统的犯罪，刑法典受苏联刑法的影响，未能规定背信罪不能不认为是一种遗憾。第二，背信行为具有严重的社会危害性，将其以犯罪论处符合犯罪的本质特征。在市场经济的条件下，破坏信任关系、违反诚实义务的背信行为会造成不可设想的后果，其危害性并不亚于贪污、盗窃、毁坏财物等犯罪行为。以回扣现象为例，公司、企业的采购员为了自己得回扣而购买劣质商品的行为，就是一种背信行为，它对假冒伪劣商品的泛滥起重要作用。第三，市场经济体制要求市场主体在竞争中处于平等地位，不同主体的利益都应受法律的同等保护。但如果只对国家工作人员等特殊主体的背信行为予以处罚，对挪用私款的行为、私营企业职员违章给企业造成重大损失的行为等不当犯罪处罚，这就极不公平合理。第四，理论界提出的建议新增设的罪名相当可观，其中许多新罪名可以被背信行为所包含。第五，事实上，我国行政刑法中有的条款规定了特定的背信行为，由于现行立法例是不在行政刑法中直接规定罪名与法定刑，刑法典又没有规定背信罪，致使行政刑法的规定形同虚设。[40]第六，设立挪用型罪名是司法资源的极大浪费，完全可以用背信罪罪名处罚这类行为。第七，不管立法多么详尽，在现实及发展的情况下，不可避免地遗漏大量需要刑法规制的严重的背信行为。因此，增设背信罪是现实的要求。第八，通过限制法定刑、严格限定处罚条件、避免与其他明文规定的背信罪名的交叉适用、将背信罪设置为可公诉可自诉的案件等措施，背信罪的设置就不会导致新的口袋罪的产生，不会导致践踏人权的结果。[41]

否定论认为，现行刑法不设背信罪也无可非议，并且今后也没有必要增设背信罪。主要理由是：其一，我国刑法虽然没有设立普通背信罪，但却规定了多种特殊的背信罪，只不过没有使用“背信”的概念。其二，我国刑法规定的一些职务犯罪、业务犯罪的范围，比德日等西方国家刑法规定得宽泛，德日等国的许多背信犯罪行为，可以被我国相关的职务犯罪、业务犯罪所包容。其三，《刑法》规定的犯罪，可以包容德日等国刑法规定的普通背信罪的绝大部分行为，只有极少部分行为不能包容。其四，如果增设普通背信罪，正如主张增设的论者所言，挪用公款罪、挪用特定款物罪等特殊的背信犯罪，也就没有必要作为独立的犯罪规定在刑法中。但从各国刑事立法的发展趋势和立法的科学性而言，立法固然并非是越细越好，但适当细密则是必要的。其五，如果增设普通背信罪，还会面临难以与侵占等罪相区别的难题。[42]持否定立场的立法者也认为，要不要规定违背信用罪可以研究，可以针对经济生活当中经常出现的，完全是背信的一些行为，又造成实际损害的，规定一些相应的犯罪。但是在现在的情况下，不能轻易地搞一个口袋罪。因为经济活动很复杂，发展变化也很快，这样搞一个口袋罪很有可能把需要民事法律调整的行为，用刑法去调整了。例如有的人主张只要欠债不还，就规定一个罪，这就很危险。[43]

其次，笔者认为，上述肯定论和否定论观点基本一致之处在于：一是肯定论和否定论都承认虽然我国刑法没有设立普通背信罪，但却规定有一些具体的背信罪，并且都承认主体存在特殊之处，但肯定论明确指出现行刑法规定的具体背信罪侧重对公有制主体的保护而忽略对私有主体的保护，极不公平合理。二是肯定论和否定论都不否认背信行为具有严重社会危害性。不过否定论特别提醒增设背信罪存在把需要民事法律调整的行为用刑法去调整的危险。三是肯定论和否定论都不否认设置背信行为存在产生新的口袋罪的危险。只不过否定论明确肯定会产生新的口袋罪，肯定论认为通过一定的措施可避免口袋罪的产生。

肯定论和否定论观点基本一致之处还在于：肯定论认为，我国行政刑法中有的条款规定了特定的背信行为，由于现行立法例是不在行政刑法中直接规定罪名与法定刑，刑法典又没有规定背信罪，致使行政刑法的规定形同虚设。并且认为不管立法多么详尽，在现实及发展的情况下，不可避免地遗漏大量需要刑法规制的严重的背信行为。其强调有许多行为并将有许多行为不能为行政刑法所规制。而否定论认为刑法规定的犯罪，可以包容德日等国刑法规定的普通背信罪的绝大部分行为，只有极少部分行为不能包容。

通过上述比较，笔者认为，否定论和肯定论，其实是一致之处大于不一致之处，只是由于侧重点的不同，便得出不同的结论。可以认为，肯定论所论及的现有立法难以详尽大量新出现的需要刑法规制的严重的背信行为的见解是中肯的，而否定论所认为的增设新的背信罪会产生一个新的口袋罪的疑虑也是自有道理的。可以说，肯定论和否定论对增设背信罪所涉及的许多问题作了论及，具有启发意义。但是，肯定论和否定论也都忽略了增设背信罪的许多问题，或者都没有对相关问题作出严密的论证。笔者认为，新法是否增设一个新罪，包括背信罪在内，是由现实需要性、立法体例、立法技术等许多因素所决定的。需要对各种因素全面考虑衡量，深入研究，才能得出正确的结论。从这个方面看，肯定论和否定论均有不足。