民营企业对中国经济的贡献在不断增长，这是有目共睹的。首先，从整体表现上来看，根据2008年的统计，民营企业占中国法人企业数量的60%以上，解决了80%以上的新增非农就业人口，拥有66%的专利、74%的技术创新以及82%的新产品开发……从1978年到1998年，中国的集体工业年均增速为19.5%，城乡个体工业年均增速为56.5%，三资和股份制工业年均增速为46.3%。与此同时，国有企业的年均增速仅为7.5%，1996年亏损18亿元，1997年亏损293亿元人民币，1998年国企亏损550亿元人民币，1999年上半年国企实现盈利99.6亿元人民币，同时亏损535.6亿元人民币，净亏损高达436亿元人民币。2001—2008年，考虑到各种财政补贴，国有及国有控股企业平均的真实净资产收益率为-6.2%。[1]其次，从核心领域来看，据《中国统计年鉴2010》的数据显示，2009年，在国有经济长期占据绝对主导地位的工业领域，民营企业达到256031家，工业总产值162026.18亿元人民币，利润总额9677.69亿元人民币，从业人员2973.84万人，分别是国有工业企业（包括国有控股工业企业）的12.48倍、1.11倍、1.04倍、1.65倍。[2]考虑到中国的民营企业在其他产业一直占据着相当稳定的优势地位，民营企业已经超越国有企业成为中国市场最有活力也最为重要的因素。然而，与民营企业地位、贡献同样获得了迅速增长的还有民营企业的犯罪问题，尤其大量以钱买权的贿赂犯罪、以黑道替代政府的涉黑犯罪充斥其中，显赫一时的民营企业家纷纷落马，沦为“阶下囚”，不仅损害了民营企业的形象，还严重影响到国家经济政策的制定和制度的改革。因此，研究中国民营企业犯罪，剖析有关犯罪的本质和原因，不仅关系到中国经济发展的大局，对市场经济制度的完善和法治国家的推进也具有重要的意义。

一、当代中国民营企业犯罪的基本形态

经过社会主义改造，中国的民营经济长期受到抑制，直到改革开放，特别是1992年小平同志的“南方谈话”以后，“搞改革不问姓资姓社”、“不管白猫黑猫，抓住老鼠就是好猫”的观念深入人心，民营经济才冲破了长期被质疑的环境，得以纳入“社会主义市场经济”的范畴，确定了合法性质，获得了初步的平等地位。因此，我们截取1990年以来的民营企业犯罪，据此分析当代中国民营企业犯罪的基本形态。

（一）民营企业（家）犯罪增长极快

1990—2009年，被查处的民营企业家犯罪数量增长极快，不仅自身增长的态势十分明显，而且远远超过了国有企业负责人的犯罪数量，表现出急剧增长的基本态势。

如图5-1所示，1990—1992年，因罪被查处的民营企业家案件数为零。1993年，时年65岁的天津静海县大邱庄企业集团董事长禹作敏因窝藏罪、妨害公务罪和非法拘禁罪被判处有期徒刑20年，成为1990年以来第一个被查处的民营企业家。1999年以前，民营企业家被查处的现象还是很罕见的。1990—1998年，仅3位民营企业家因犯罪被查处，除禹作敏外，还有海南现代农业发展股份有限公司“琼民源”董事长兼总经理马玉和、湛江技术开发区中正贸易公司董事长李深。1999年，共有5位民营企业家因犯罪被查处，首次超过了国有企业负责人犯罪的数量，他们分别是沈阳嘉阳企业集团董事长刘涌（涉黑）、北京和洋咨询公司总经理何阳（诈骗）、江西奥特汽车租赁公司董事长周雪华（向胡长清行贿等罪名）、广州新英豪发展有限公司董事长梁耀华（走私）、厦门远华集团董事长赖昌星（走私、行贿）。此后11年，除个别年度（2000年）外，被查民营企业家的案件数均高于相应的国有企业负责人的数量（仅2003年持平）。总的来说，1990—2009年的20年间，后十年民营企业家被查的案例总数较之前十年增长了19.25倍，民营企业家犯罪急剧增长的态势可见一斑。

图5-1 民营企业家犯罪的增长态势[3]

（二）民营企业（家）涉黑、贿赂犯罪尤其突出

根据前述的统计数据，我们对170个因罪民营企业家被查处的罪名分布情况做进一步的分析。研究发现，民营企业家涉黑、贿赂犯罪的现象极为严重。

1.民营企业家犯贿赂罪的现象极为突出

1990—2009年，共有33[4]位民营企业家因贿赂类罪行被查处，占到被查处民营企业家总数的19.1%。具体情形，如图5-2所示。贿赂罪行，原本包括受贿、行贿两类。由于民营企业家原则上不具备受贿罪所要求的国家工作人员身份，因此前述民营企业家中，绝大多数是因行贿类犯罪（包括行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪）被查处的。除行贿类犯罪外，犯其他贿赂犯罪的仅有两例，分别是：2006年天津浩天集团董事长王小毛因涉嫌与李宝金（原天津市检察院检察长）共同受贿165万元人民币被查处；2009年重庆劲力集团董事长李劲松因帮助王天伦送出30万元人民币贿赂文强（原重庆市司法局副局长，曾任重庆市公安局副局长）和黄代强（原重庆市公安局刑警总队副总队长），插手合川命案，终因介绍贿赂罪被查处。

图5-2 1990—2009年民营企业家犯罪主要罪名分布

2.民营企业家涉黑犯罪的现象也相当严重

研究1990—2009年被查处的170个民营企业家涉罪案例，罪名涉黑[5]的25例，外加辽宁抚顺正大房屋公司董事长曲全国的案例[6]，一共有26个民营企业家因涉黑犯罪被查处的案例，占到被查处的民营企业家案例的16.3%，仅次于因贿赂犯罪被查处的民营企业家的案例数。

（三）因诈骗被查处的民营企业家数居高不下

据前述统计数据显示，在170个民营企业家涉罪案例中，涉及诈骗案件的51例，占到30%。相关罪名主要有诈骗罪、合同诈骗罪、贷款诈骗罪、集资诈骗罪、信用证诈骗罪、金融凭证诈骗罪、保险诈骗罪等。尽管各类民营企业家被查处的诈骗案例与其他案件存在较多的罪名交叉，具体罪名也多达七八种，但是作为一个整体，该类案件甚至算得上民营企业家“最大的杀手”。正应了“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”的老话。正因为利益对制度、决策的影响如此之大，企业家因财产利益而犯诈骗罪行原本也是正常的。但是，“苍蝇不叮无缝的蛋”，民营企业家因诈骗案件被查的比例如此之高，应该说在利益追逐之外还存在一些别的原因，尤其和企业经营对接的银行贷款管理水平、司法机关查处诈骗案件的能力、民营企业的资金环境、金融服务行业的水准，等等，上述环节的不足或者差错应该是值得研究的。

二、当代中国民营企业犯罪的主要原因

众所周知，成熟的市场国家并不存在突出的民营企业犯罪现象。其中的原因，主要是两点：一个是市场经济的根本要求。市场主体的平等地位，不仅要求法律对企业（不分国有抑或私有）一视同仁，而且民营企业无论企业数量抑或经济总量多居主导地位，民营企业犯罪就是企业犯罪的根本，不会单独成为一个突出的问题。另一个是企业的性质。自从科斯提出“企业的存在是因为它比市场能节约交易成本”以来，企业性质的重点，要么是契约（企业契约理论），要么是成本（交易成本的引入），无须将国有抑或民营企业的区分作为一个突出的问题。但是，当代中国不仅存在严重的公、私主体差别，作为私营经济代表的民营企业还陷入了急剧增长的犯罪局面，其中的原委值得研究。

（一）中国还只是一个发展中的市场经济国家

改革开放三十多年来，中国的市场经济建设取得了举世瞩目的成绩，不仅经济总量跃居世界前列，以民营企业治理为基础的市场制度也得到了确立，但中国民营企业的生存环境还有待改善。

首先，国际上存在三个判断市场经济地位的主要标准，分别是美国、欧盟和欧洲复兴和开发银行（EBRD）的标准。与上述标准相比，中国的市场制度的确还存在一些不足。以美国标准为例，美国在《1930年关税法》第771节第18段对市场经济地位提出了六项要求：（1）货币可自由兑换；（2）劳资双方可进行工资谈判；（3）设立合资企业或外资企业的自由度；（4）政府对生产方式的所有和控制程度；（5）政府对资源分配、企业产出和价格决策的控制程度；（6）商业部认为合适的其他判断因素。研究表明，“美国提出的标准集中在国家层面，强调政府不能干预和控制企业及市场的运行，即要求小政府。”[7]综合看来，笔者认为市场经济地位主要取决于企业要素的公平配置和公共服务水平，主要包括五个方面的因素：政府作用、企业权利、生产要素的市场化、贸易环境的公平程度和金融参数的合理化。各项因素，排在首位的是政府的作用，这是我们在计划经济时代最为倚重的因素，也是自由市场经济地位需要着重考量的因素。研究这个指标，不仅可以抓住市场地位建设的主要矛盾，而且可以对比出中国市场制度建设的真正进展，检测我们的改革进程。

中国政府早就注意到了“政府的作用问题”。在北京师范大学经济与资源管理研究所发布的《中国市场经济报告2003》中，“政府的作用问题”得到了重点阐述：“政府对自然资源、资本和人力资本资源的占有、分配与控制，政府对国民经济运行的控制和管理权限，政府对生产（谁来生产、生产什么、生产多少，为谁生产）的控制（涉及企业的产权制度、利润分配与破产机制），政府对国际和国内贸易的控制，政府对中介组织的控制（如商会和行会）等等。这些问题用一句话讲，是政府作用问题，或更准确地讲，是市场经济中的政府作用及政府与企业的关系问题。”概言之，市场经济制度下，政府应该尽可能收缩作用空间，政府一贯发挥根本作用的一些领域，如自然资源的配置、定价、生产的控制、对商会等中介组织的领导，等等，应当退让出来，尽可能交给市场或市场主体去决定。

其次，综合评价，中国尚属发展中的市场经济国家。经济自由度是国际上用来说明一国市场化程度的主要指标。国际上存在两家研究经济自由度的权威机构，分别是加拿大弗雷泽研究所（The Fraser Institute）和美国传统基金会（The Heritage Foundation）。根据弗雷泽研究所的《经济自由度报告》，2003年，中国经济自由度指数达到5.97，在123个主要国家和地区中排第100位，已经超过了保加利亚、俄罗斯、罗马尼亚、乌克兰、土耳其等被美国、欧盟承认具有市场经济地位的国家。根据美国传统基金会发布的《世界经济自由度指数排行榜》，2009年，中国的经济自由度在179个经济体中排名第132位，领先俄罗斯14个名次。尤其中、俄之间，绝大多数的比较研究都表明，尽管中国的经济自由度比较靠后，但是总在俄罗斯之前。加之西方国家普遍承认俄罗斯具有市场经济地位，因此中国的市场经济地位是可以得到确认的。现实中，中国的市场经济地位不被认可的原因相当复杂，客观地说，既有中国市场制度自身的因素，也有市场之外的其他影响。但是，这并不能改变中国已经属于发展中的市场经济国家的基本地位。

最后，作为发展中的市场经济国家，中国仍然存在公、私主体的差别地位，政府的监督、服务职能也存在较多的问题。

第一，公、私主体的差别地位是中国市场经济不够成熟的标志。尽管中国的民营企业闯过了从“异己力量”到“补充力量”，再到“重要组成部分”的路程，但是作为“重要组成部分”（经济贡献在80%以上）的民营企业与国字号企业之间仍然存在显著的地位差别。普遍认为，差别主要来自市场准入、信贷、法律保护等层面。以市场准入来说，某些行业，如国防工业、自然资源、能源、高等教育，等等，限制民营企业进入的法律、行政障碍依然存在。信贷方面，国有企业和民营企业的差别待遇也很明显。在民营企业发展的历程上，发展势头原本极好，受国家银根紧缩影响轰然倒塌的举不胜举，如“资本规模最大的民营企业”德隆“非法吸收公众存款”的案件、天津南德集团因卫星业务采用信用证融资被判诈骗的案件，等等。尤其南德集团的信用证诈骗案件，不仅董事长牟其中锒铛入狱，司法机关还办出了没有证明“非法占有目的”就被判信用证诈骗案件。笔者认为，这种情形绝难发生在国有企业身上，民营企业遭受到的非平等待遇可见一斑。还有法律保护的不平等。在立法层面，宪法规定“公共财产神圣不可侵犯”，而对私有财产，2004年的《宪法修正案（四）》规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”刑法特别保护国有企业及其资产的性质也特别突出。司法层面，司法系统居中裁判的地位和作用还有待改善，政府和国有企业的利益关系远比民营企业深厚，更容易得到照顾。多数情况下，一旦国有企业和私营企业发生冲突，私营企业仍免不了被歧视。

第二，政府监督、服务职能的不足是中国市场经济制度迟迟难以成熟的根本。成熟的市场经济国家，原则上不允许国家参与企业的经营，国有企业也只允许在私人无法进入或者因无利可图而不愿意进入的公共领域，如邮政、公共交通、博物馆、航天、航空管制、老人、穷人以及退伍军人的养老和医疗保险等。市场经济条件下，政府最该承担的是监督市场、服务全体企业的职能。但中国的政府，一方面，积极参与市场经营，补贴国有企业之余还垄断资源、电信、电力等行业，让国有企业牟取暴利，极尽与民争利之能事；另一方面，在市场监管和公共服务方面，受制于利益集团，或者消极怠工，置公平的市场环境于不顾，对市场化进程形成了严重的障碍。究其本质，市场经济是以多元平等主体、自由、开放的市场环境以及良好的公共服务为基础的，而我国现今的政府体制，不仅权力集中、机构庞大，职能近乎无所不包。洞察到这一点，1980年8月18日，邓小平同志在中共中央政治局扩大会议上明确提出“权力不宜过分集中”的观点。1999年7月23日，当时深受民众爱戴的朱镕基总理在“全国地方政府机构改革工作会议”指出：“这次地方政府机构改革的重要任务，是转变职能，理顺关系，精简机构设置、精简人员编制。精简机构和人员是个硬任务……”论及政府的职能，朱总理特别指出要转变职能，做到“政企分开”、“政事分开”、“政社分开”（社会中介组织）。[8]需要说明的是，时任朱镕基总理所实施的政府机构改革是当代中国力度最大、市场导向最明显、也最有成效的一次。但是，人走茶凉。朱总理以后，有关的改革难以为继，政府机构、职能甚至出现了一定程度的反弹。这一点，还可以从我国市场自由度在有关国际机构评价体系中排名的屡屡后退得到佐证。

（二）社会转型加剧了民营企业治理的洼地现象

当代中国，三十多年的改革开放引发了经济系统的深刻变化，而经济变化又造就了政治系统范畴的利益结构、阶层状况、文化、心理、政府职能的新局面。[9]这种局面：一方面，就是社会转型的具体样态。另一方面，在如何看待这种新局面的问题上，诺贝尔经济学奖获得者西蒙·库兹涅茨指出：“在任何时代，增长不仅仅是整体上的变动，还应包含结构的转变。即使这种增长的冲动是由重大技术创新带来的，每个社会在采用这种技术时必须调整现有的制度结构。这意味着社会组织的巨大变动——新制度的产生和旧制度的逐渐淘汰。”[10]不难看出，制度更换原本是社会发展的必然现象。但转型时期，增长的冲动更加突出，旧制度的延后效应或者不适应性更加明显，产生了制度变革的迫切需求。当前中国民营企业犯罪的激增现象与制度供给的不足也有莫大的关系。

首先，当代中国的社会转型，出现了民营企业治理的“制度洼地”。汉语中，“洼地”是指“地表的低洼处”。清代刘书年的《刘贵阳说经残稿·洼地》记载：“洼地（较涝地尤下）常有积水，遇旱年涸出，始可播种。”英文中，洼地是指low-lyingland和depression。所谓制度洼地（system depression），是指制度难以顾及的层面。研究中国民营企业的发展历程，不难发现中国的民营企业肇始于最严格的计划经济时代，作为资本主义的尾巴，是从公有制的夹缝中成长起来的，长期处在制度的灰色地带，难以享受到制度的“光照”。以著名企业家鲁冠球创办的万向集团为例：1969年，那是一个铁桶一般的计划经济时代，一切都需要国家下达指标，指标之外的物质生产、流通均属“非法”。但是，精明的鲁冠球硬是顶着压力在这一年建立了五金作坊给周边公社提供、修理农具的服务——公社要什么农具，鲁冠球就生产什么农具。这个五金作坊就是浙江萧山宁围公社农机修配厂（万向集团的前身），后来发展成为拥有众多第一头衔的民营企业（中国第一家上市的乡镇企业，第一家进入国务院试点企业集团的乡镇企业，第一家拥有国家级技术中心的乡镇企业，第一家为美国通用公司生产汽车零部件的中国公司）。此后，尽管取消、压制民营经济的情形逐步缓解，但是直到1993年《宪法》修正明确提出“国家实行社会主义市场经济”，民营企业才从理论上获得了与国有企业平起平坐的正当性。换句话说，此前的民营经济始终低人一等，经历了一个“从非法到灰色，再到逐步合法”的漫长过程。

其次，制度洼地是中国民营企业犯罪激增的主要诱因。考虑到企业的性质，利益才是企业犯罪的主要原因。但是，利益也有正当与否之分。对企业来说，非正当的利益并非绝对的禁区，如何选择，取决于有关的成本；正当利益的实现，未必都有正当的途径，好比正正当当的商业，却诞生了“无商不奸”的老话。纵观中国民营企业的犯罪问题，无论涉黑、贿赂犯罪，还是诈骗犯罪，都是企业追逐利益的不法表现。但是，其中的原委却相当复杂。

第一，涉黑犯罪是民营企业以黑道替代政府的反应。如前文所言，民营企业身处制度洼地，在市场准入、信贷、法律保护等层面，不仅地位远不如国有企业，还受到一系列非正当的限制。尤其政府，不仅具有参与国企经营、直接占有国企利润（非税收的方式）的传统，而且将国有企业视为国民经济的基础，长期将工作重心放在国企脱困、扭亏增营的发展大计上。在政府的支持下，国有企业不仅占尽了优势资源（土地、能源、金融等），垄断了暴利行业（石油、电力、电信等），而且具有行政级别（动辄厅局级、部级），能和地方政府平起平坐。涉及国企的利益，市场能解决的，通过市场解决；市场解决不了或者不乐意通过市场解决的，还可以直接动用国家权力。说白了，既有这样的地位，国企何须涉黑？民企就不同了，一方面，庞大的政府是以国企为重心的，在GDP的驱动下，政府也乐见民营企业的发展。然而，一旦触及重大的利益或者民企与国企发生重大的利益冲突，比如威胁到银行的金融垄断、国企的行业垄断，就有非法吸收公众存款、非法经营等罪名环伺在旁。另一方面，民营企业是市场经济最活跃的因素，在政府失灵、甚至偏向的时候，借助非政府的手段来解决矛盾、化解纠纷，或寻求扩张，以实现自己的利益也在情理之中。换个角度，从黑社会组织来看，国有企业和国家权力的结合相当紧密，绝难下手。柿子专挑软的捏，民营企业是真正的市场主体，既没有行政级别，也不是政府关注的重心，下手要容易得多。于是，身处制度洼地的民营企业与黑社会性质组织，不管是否愿意，也不管谁更愿意接近谁，总之，更容易走到一起。说到底，民营企业与黑社会犯罪组织的结合，既是有组织犯罪的高级形态，也是民营企业以黑道替代政府的反应方式。

第二，贿赂犯罪是民营企业以钱买权的次优选择。就我国当前的情况而言，国家权力偏爱国有企业早不是什么秘密。对民营企业来说，国家能提供一个自由、平等、开放的市场规则再好不过。否则，要么忍受国家权力的不公，要么收买国家权力，以寻租的方式来获取大致平等的市场地位。从贿赂犯罪的本质来看，一方面，贿赂犯罪是权力寻租的犯罪，没有权力的寻租、滥用，就不存在行贿的问题。另一方面，贿赂犯罪是对偶犯，相对于受贿来说，行贿还具有一定的被害特征，大体属于不得已的犯罪。对行贿行为来说，行贿对象的存在、行贿利益的可能以及案发的风险都是非常关键的。事实上，行贿对象就是国家权力本身，行贿利益就是权力的寻租，案发风险取决于国家司法体系的品质和能力。因此，民营企业的行贿犯罪，整个就是国家权力滥用于市场经济的标志。民营企业何尝乐意行贿？以钱买权不仅增加了企业的成本，也是市场资源的极大浪费和对市场秩序的极大破坏。对民营企业来说，他们对正常市场秩序的渴望远甚于任何其他社会主体，相关行贿犯罪的不得已性可见一斑。从中国刑法目前对行贿犯罪相对宽大的处理也可看出，这与成熟市场经济国家或地区（如中国香港、澳门地区）对行贿受贿一体对待、公私主体一律平等的做法有很大的不同。

当然，民营企业犯罪的原因很多，以上所及只是当代中国民营企业犯罪激增的主要因素。总的来说，为了突破制度洼地，新兴的民营企业所代表的私营经济正在杀出官僚政治、垄断经济的重围。此间的民营企业犯罪，如以钱买权的贿赂犯罪，以黑道替代政府的涉黑犯罪，不仅具有突出的转型特征，反映的也是私与公、自由与管制、市场与政府、民间与国家的利益冲突。

三、当代中国民营企业犯罪治理的主要政策

论及民营企业犯罪的治理，不得不提到传统的“白领犯罪”。白领犯罪，按照美国犯罪学家萨瑟兰的说法是指具有较高社会地位的人（自然人或法人）在职业活动中所实施的犯罪。[11]但是，当代中国的民营企业犯罪，具有突出的转型背景和制度犯罪因素，绝非寻常意义上的白领犯罪。首先，传统意义上的白领犯罪是指在政治、经济、文化上占据优势地位的人犯罪，但当代中国的民营企业家，政治上长期处于灰色地带，经济上缺乏保障，文化上长期处于非主流的地位。相关的犯罪，说白了，就是一帮千方百计想方设法要获取优势地位的人在犯罪，绝非寻求意义上的白领犯罪。另一方面，当代中国的民营企业犯罪，以行贿获取市场机会、以涉黑寻求自保的犯罪大量充斥其中，具有突出的自助特征和反垄断的市场功能，这和传统的白领犯罪以破坏市场秩序见长也是大相径庭的。因此，当代中国民营企业犯罪的治理，既不能以预防、控制寻常犯罪的观念待之，也不能简单套用西方白领犯罪治理的经验。相关的刑事政策既要考虑到相关犯罪的本质特征和社会转型的根本因素，也要根据制度犯罪的原理，从市场经济制度的根本上去寻求妥善解决的进路。从转型层面来说，当代中国的社会转型，经济发展是第一推力，制度短缺是根本特征，市场经济和法治国家是当代中国社会转型的主要目的。从经济层面来讲，市场经济要求建立独立的企业制度和确保平等的市场竞争。二者都要求以市场为导向，坚持小政府、大社会的改革，进一步规范和限制公共权力，给民营企业的发展创造平等、自由、开放的环境。

（一）建立独立的企业制度

市场经济是一个以多元、独立的市场主体组成的平等经济。企业不分国有私有，都要平等面向市场，以市场为生，对市场负责。因此，独立的企业是市场经济的基础。所谓独立的企业，应当包含三个方面的要求：第一，企业拥有明确、独立的产权；第二，企业拥有充分的决策权，能根据市场信息的变化自主决策；第三，企业对自己的决策和行为负责。[12]然而，我们的国有企业依托政府权力，垄断资源、能源、电力、电信等暴利行业，占有国家补贴，不仅违背了独立的市场主体的要求，也侵犯了民营企业的平等利益。其中，还可以看出国有企业的性质是扭曲的。原因主要在于两点：第一，政府作为所有者的代表，又履行社会公共职能，双重角色的矛盾扭曲了国有企业的性质。第二，由于所有者（全体民众）缺位，国有企业在初始委托人与最终代理人之间形成了多级松散的委托代理关系，也对企业的性质造成了严重的影响。

国企性质扭曲的最大恶果就是经济垄断。亦如前文所言，为了突破国企的经济垄断，民营企业不得已大量采取行贿、涉黑犯罪等方式进行应对。考虑到这些，笔者认为独立的市场主体的建设不仅是完善市场经济制度的首要内容，也是民营企业犯罪治理的重要内容。为此，我们要理顺国有企业的市场性质，根据市场经济的要求，继续通过产权改革、企业改组、清退等方式改造国有企业，使其远离国家权力的庇护，成为真正独立的市场主体。

（二）确保充分的竞争

众所周知，没有竞争，就没有市场；没有充分的竞争，就没有市场地位的极大提高。因此，充分竞争是市场经济发挥效应的根本保证。一般认为，充分竞争的市场包括两个方面的基本内容，即平等的主体地位和有序的竞争。

1.确保市场主体的平等地位

确保市场主体的平等地位，首要的任务就是要消除企业入市、退市的差别待遇。首先，绝大部分现有的行业垄断、经济垄断和地方保护应该被打破，这是民营企业平等入市的关键。其次，国企退市的机制要理顺。20年前，政府袒护国有企业的出发点主要是政府还在参与国有企业的经营，企业效益也是政府财税收入的主要来源。一旦国企出现生存危机，政府将银行、财税等部门召集到一起，要求财税部门减免税收、提供补贴，银行方面则继续发放根本没有回收希望的贷款。耗尽了各种资源之后，不排除个别国有企业也能沉重地起死回生，绝大部分的国有企业还是烟花散尽，终无聊赖。可见，国企退市的问题，长期没有理顺。但现在不同了：一方面，民营企业已经成为国民经济的中流砥柱，国家财税、技术推动、就业人数、工业产值等主要指标早已全面超过国有企业。因此，除非民营企业不愿意进入，原则上国有企业能进入的行业，民营企业也要能进入，并且要享受非差别的待遇。国家若是对此无动于衷，就是对自己的前途不负责任。另一方面，即便耗尽行政资源，维持国企在暴利行业的垄断地位，考虑到补贴因素，整个国有企业还是亏损的。因此，无须再动用国家权力去死守国有企业，理顺国企的退市机制，不仅有利于市场效应的释放，也有利于国家的富强。

上述考虑并非本书的一时兴起。经济学的研究早就表明，国有企业具有突出的边界刚性。所谓边界刚性，主要是指两个方面的含义：其一，从产权角度来看，国有企业的产权结构是由国家行为施加的外部变量。这种产权结构的特征是企业最多只能拥有内部配置资源和内部分配收益的部分权利，但超过本企业范围自由调配资源和按企业意愿自由调整收益分配的权利却是受到严格限制的。因此，要想从企业或者市场的立场去变更这种正式的产权结构是很困难的。其二，从现象上看，企业边界刚性就是企业规模（主要包括资本存量、劳动力数量）不变。[13]笔者认为，边界刚性的存在，不仅影响企业的独立地位，而且影响到不良企业的退市，从而导致劣币驱除良币等有悖市场经济根本要求的结果。

2.市场竞争必须公平、有序

首先，公平是效率的基础。考虑到公司的力量，[14]国家的富强，要将重大企业的培养作为重中之重。然而，像南德、科龙这样的民营企业，原本是市场的脊梁，却因公、私主体的差别待遇铤而走险，因此一夜坍塌，所造成的经济损失和心理冲击是难以估量的。为此，我们要将市场竞争的公平性作为完善市场制度的重要内容。第一，政府必须远离市场经营，平等对待各类市场主体。第二，各类涉及市场规制的法律和政策要平等对待公、私市场主体，在市场准入、生产要素的获取、法律保护的力度等方面，为各类市场主体创造公平竞争的环境。

其次，充分的市场竞争应当是有序的竞争。有序的竞争涉及国内和国际两个方面的因素：从国内来看，市场秩序的培育、规制、监督是主要的。尤其政府，必须严格制止欺诈、造假、低价倾销、垄断等不正当竞争行为，同时加强社会治理、净化社会环境，为企业创造良好的发展空间。从国际层面来看，中国只是世界市场的一部分，有序竞争还要求我们原则上要遵守市场经济的“国际规则”。这些规则，既包括法律、法规，也包括国际惯例和行业规范。对民营企业来说，有序的竞争不仅极大减少了行贿、涉黑犯罪的必要性，也意味着该类犯罪行为的风险成本急剧上升，民营企业以犯罪为手段进行抗争的必要性也随之降低。

（三）重视民营企业的利益和反应

刑事政策，说到底也是社会主体的刑事利益反应。民营企业犯罪治理的政策，还得从民营企业的利益链条入手，研究民营企业利益受阻的因素和反应。

首先，民营企业犯罪是民营企业反应的异化。企业犯罪属于经济犯罪的范畴，本质在于利益的追逐，这和自然人容易受情绪、性格、遗传等非利益衡量因素影响而犯罪是不同的。在主体平等、竞争有序的情况下，犯罪不符合民营企业的利益衡量。但在现有条件下，社会治安、公共服务、市场秩序的水平都很有限，相对弱势的民营企业，不仅容易招致国家权力、犯罪组织的侵犯，经济实力的增强又使得他们在面对国有企业垄断利益的时候跃跃欲试，超出寻常逻辑抑或反应寻求自助也在情理之中。为此，我们将民营企业行贿、涉黑等犯罪称为民营企业反应的异化。这不仅是说前述犯罪行为属于民营企业利益衡量的范畴，具有一定的合理性，同时也表明民营企业选择犯罪的反应方式有别于市场经济的正当要求，亟待治理。

其次，民营企业追求平等市场地位的犯罪有助于市场制度的改善。研究表明，民营企业的贿赂、涉黑犯罪具有以钱买权、以黑道替代政府的属性。其中的原委，在于权力寻租和政府公共服务职能的严重不足。因此，民营企业的贿赂、涉黑犯罪既是民营企业不满于非平等地位的反应，也是市场制度务必及时调整的动因。从这个意义上讲，民营企业追求平等地位的犯罪可能有助于中国市场制度的改善。

最后，重视民营企业的利益和反应并不是说民营企业的利益诉求抑或反应方式都很正确。尽管笔者认为，导致民营企业犯罪持续高发的主要原因在于中国市场经济制度不够完善和社会转型造成的制度短缺，但中国民营企业的公司治理与自我约束能力以及社会责任感不足也是显而易见的。因此，治理民营企业犯罪的进路，还得分为两个方面，在加强市场经济制度建设的同时，要加强民营企业的自身治理，引导民营企业健康发展。

（四）约束国家权力、规范政府职能

治理乃公共主体为实现多元利益而对共同事务采取的系统反应。尽管公共主体除政府或国家权力以外还包括行业组织、社会团体以及具有相当社会影响的个人、企业，但政府抑或国家权力仍然是最主要的治理主体。亦如前文所言，民营企业犯罪持续高发的主要原因有两点（市场经济制度不够完善和社会转型带来的制度短缺），但这两点原因的背后存在一个共同主导的因素，即政府权力过于集中，权力的行使又不够规范。针对制度转型所导致的制度供给不足，国家权力原本可以从立法、司法以及社会权力的层面迅速扩大适应市场经济和法治社会所要求的制度供应，但这个过程迟迟难以奏效，根本在于国家权力基于自利特征在作祟。

因此，民营企业犯罪治理的关键仍然是国家权力的约束和政府职能的规范。首先，从约束国家权力的层面来讲，权力制衡（包括社会权力的兴起）是一个方面，更重要的还是要为国家权力划定一个界限。市场方面，尤其要限制政府自利特性，禁止政府参与市场经营、破坏市场平等的做法，防止政府“既当裁判员又是运动员”！其次，从政府职能的规范来讲，市场经济条件下，政府的作用不在于市场功能的替代，而在于市场作用的增进。具体说来：第一，政府要遵循市场规律，制定市场规则。尤其市场经济的基本制度，如产权的界定和保护、信托制度的维护（产生公共经理人的主要制度）、反垄断、契约自由以及交易安全的保障，等等，政府一定要承担好守夜人的责任。第二，政府要运用市场手段，做好宏观调控。政府不参与微观的市场经营，但在宏观层面对市场进行引导是必要的。一些职能，如国家的发展计划、收入的再分配等，不仅属于社会治理的重要内容，对市场的稳定和可持续发展也有重要的意义。最后，国家权力的约束和政府职能的规范也是民营企业犯罪治理政策的应有之义。刑事政策是抗制犯罪的社会反应，刑事权力的运行只是治理或抗制犯罪的反应之一。相对其他社会反应方式，刑事权力运行的有效性相当有限，副作用又很突出。刑事政策并不认为刑事权力的运行对犯罪治理具有多么重大的地位，因此，限制刑事权力也在情理之中。基于同样的考虑，转型中国的民营企业犯罪治理，应当在市场经济制度的完善、国家权力的限制和政府职能的规范等层面多下工夫，绝不能简单挥舞着刑罚的大棒，让刑事权力作恶。

（五）以制度批判推进民营企业犯罪的系统治理

当我们发现当代中国的民营企业犯罪与市场经济制度、社会转型之间具有莫大的关系的时候，制度批判必然是相关犯罪治理的核心内容。然而，除了那些“大批判”的火热岁月，[15]中国基本上还没有产生制度批判的传统，尤其理性、系统的制度批判更是少见。因此，当我们在制度变革的层面分析研究当代中国的民营企业犯罪的时候，免不了有为民营企业犯罪辩护的嫌疑。但是，制度引发犯罪以及犯罪促进社会发展都不是太新鲜的问题。回到当代中国的民营企业，很难想象，这些在当今国际市场叱咤风云的新兴经济力量，在国内刚刚走过一段从非法到灰色，再到合法的发展之路。得益于他们的发展，中国的市场经济才顺利走完了一段从萌芽到发展，再到逐步成熟的艰难历程。也许可以套用“原罪”的说法，“非法”发展起来的民营企业和现今的民营企业犯罪都是有罪的，但犯罪的原因并不全在民营企业本身，犯罪的结果也未必不是制度发展的动因。这一点，亦如中国作家余华在小说《兄弟》中写到的：“它们像野草一样被脚步踩了又踩，被车轮碾了又碾，可是仍然生机勃勃地成长起来了。”因此，民营企业犯罪的治理还得从制度批判入手，通过制度批判寻求制度的完善，以国家制度批判增大有效制度的供给，以系统的制度批判实现民营企业犯罪的系统治理。

[1] 北京天则经济研究所：《国有企业的性质表现与改革》，载中国经济学教育科研网，http：//www.cenet.org.cn/article.asp?articleid=48158，2011-03-19。

[2] 国有工业企业的相应数据分别是：21313家、143950.02亿元人民币、9063.59亿元人民币、1794.10万人。数据来源：中华人民共和国统计局编：《中国统计年鉴2010》。

[3] 本表数据主要来源于王荣利先生的《中国企业家犯罪报告》，但是对有关重复、甚至有误的数据进行了核实、修正。

[4] 有1个被查处的民营企业家案例同时触犯涉黑、行贿的罪名，因此在圆饼比例图中分别计算涉黑案例、行贿案例0.5个。

[5] 即触犯《中华人民共和国刑法》第294条的组织、领导、黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪。

[6] 虽然曲全国因故意杀人、故意伤害等罪被判处无期徒刑，但是曲全国与黑社会组织头目冯刚互相勾结，以黑护商、以商养黑的犯罪行为影响极大。

[7] 范爱军、罗璇：《中国市场经济地位的国内外研究述评》，载《经济社会体制比较》，2007（3）。

[8] 刘思扬、马利：《朱镕基在全国地方政府机构改革工作会议上强调积极稳妥推进地方政府机构改革》，载《人民日报》，1999-07-24。

[9] 周建军：《变革社会中的刑事政治问题——从制度需求的角度》，载《法律科学》，2009（6）。

[10] [美]西蒙·库兹涅茨：《现代经济增长》，5页，北京，北京经济学院出版社，1991。

[11] Edwin Sutherland, White-Collar Crime, New York:Dryden Press, 1949.p.2.

[12] 陈国权：《社会转型与有限政府》，24页，北京，人民出版社，2008。

[13] 张宇燕、何帆：《国有企业的性质（上）》，载《管理世界》，1996（5）。

[14] 美国的综合实力，就是以它所拥有的550万家公司作为基石的。中央电视台《公司的力量》节目组：《公司的力量》，16页，太原，山西教育出版社，2010。

[15] 曾经在新中国盛行的“大鸣大放大字报大辩论”在1980年修宪时被废止了。