学者纷纷反思“严打”。许多人开始总结“严打”存在的问题，普遍认为，“严打”斗争具有片面性、突击式、行政化、运动化等特点，不是社会治理的常态，容易违法违宪，也未能实现长效目标。原云南省公安厅厅长江普生撰文对严打整治斗争进行回顾与总结：“综观20多年严打整治斗争的历程，出现了这样一个怪圈，即发案、破案、抓人；发案多、破案多，抓人多；发案更多，破案更多，抓人更多。”[51]简言之，陷入了“打不胜打，破不胜破”的怪圈。从图4-5、4-6可知，从1992年第二次全国性“严打”以来近20年的时间里，刑事案件立案数如同芝麻开花一样节节高，自1992年158万件增至2009年近558万件，增加了约3倍。其中2002和2003年立案数少许下降，但2004年仍然转为上升。呈鲜明对比的是，公安机关破案率却连年下降，从最高的79.9%（1995和1996年）已经滑跌至最低的43.86%（2009年）。早在18世纪60年代“刑法学之父”贝卡里亚已经旗帜鲜明地指出，“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”如此低的破案率（这里显然尚未包括已经发生了却未立案的犯罪，称为“犯罪黑数”）意味着许多的犯罪受不到惩治或者至少是不会遭到及时的惩治，那么仅仅靠对已发现的少数犯罪嫌疑人进行“杀鸡儆猴”似的惩罚，是不能指望治安形势根本好转的。

本书还认为，我国的“严打”与西方“轻轻重重”两极化政策中的“重重”一极不同，“严打”活动具有突出的政治性、军事性（战役性）和非常规性，虽然强调“从重从快”必须以“依法”为前提，但是其因政治主导而对形势需要的过分关注，必然妨害司法独立，重刑主义和法律工具主义的观念也随之膨胀。“严打”无论有效无效，都与法治国家应有的常态治理模式距离甚远。但是，如果不更新刑罚观念，“严打”还是会依旧重复，既不能解决社会根本问题，而且使执法者落得“吃力不讨好”的名声。因为：如果“严打”短期成效明显，自然会加重公安工作轻视日常“有法必依，执法必严，违法必究”，以至于平时不注意预防犯罪，而寄希望于以消灭犯罪为目的的突击式、战役性、周期性行动；如果“严打”短期成效不明显，执法者会倾向于加大“严打”的力度和频度。例如第三次和第二次全国性“严打”斗争的间隔时间已经大为缩短，这还不包括年度性的专项运动在内。据说，我国用于“维稳”的经费每年都破纪录，由此说明社会动**程度更大，安全成本跟着水涨船高。2010年5月27日《社会科学报》公布：2009年度全国维稳经费达到5140亿元，中央政府公共安全支出增长幅度达47.5%。有的学者公开对此评价道：这个数字已逼近全年军费开支，完全可以用“天价维稳”来形容。[52]这一现象令人深思！

国家高层也开始反思多年来的“严打”刑事政策，并逐渐摒弃“严打”，转而实施宽严相济刑事政策。2004年9月19日中共十六届四中全会上通过的《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》提出“建立和谐社会的发展目标”。这一主张标志着中共执政理念从传统的“斗争哲学”向科学发展观的重大转变。2004年12月22日，时任中共中央政治局常委、中共中央政法委员会书记罗干同志在中央政法工作会议上指出：“正确运用宽严相济的刑事政策，对严重危害社会治安的犯罪活动严厉打击，绝不手软，同时要坚持惩办与宽大相结合，才能取得更好的法律和社会效果。”2005年6月，北京警方在备战奥运安保中，推出了巡逻防控、社区防控、治安防控、内部单位防控的整体“网状防控模式”。北京的警务开始改革，希望由原来周期性的、集中一段时间从重从快从严打击严重犯罪的“严打”模式，过渡到平时加强犯罪预防、控制的四张网整体防控模式。这可以算得上是警察界贯彻宽严相济刑事政策的先行试验。2005年12月5日至6日召开的全国政法工作会议上，罗干同志再次提及宽严相济的刑事政策，并明确将其视为我国在维护社会治安的长期实践中形成的基本刑事政策。2006年10月11日中共十六届六中全会通过《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》再次明确指出：“实施宽严相济的刑事司法政策，改革未成年人司法制度，积极推行社区矫正。”由此开启了一个“宽严相济”的新时代。

（二）践行传统死刑政策——少杀慎杀

继2003年中共十六届三中全会上提出科学发展观后，2004年中共十六届四中全会又提出了构建社会主义和谐社会的目标。2005年2月19日，中共中央总书记胡锦涛曾经全面阐述了“社会主义和谐社会”的科学内涵特征：“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”死刑是将犯罪分子作为社会的“毒瘤”、“垃圾”直接切割清除掉，背离了刑罚教育和改造罪犯的目的，显然与坚持“以人为本”的科学发展观相矛盾，也与胡总书记所阐述的和谐社会的图景格格不入。《周易》云：“观乎人文，以化成天下。”注重“教化”的作用是我们中国的传统文化，体现了深厚的人文关怀。孔子曾说：“君子和而不同，小人同而不和。”[53]管子也说：“畜之以道，养之以德。畜之以道则民和，养之以德则民合，和合故能习。”[54]先秦诸子早就强调治国理政者应当以身作则，尊重差异，以道德教化人民。道家主张，“人法地，地法天，天法道，道法自然。”而中国有句老话叫，“万物并育而不相害，道并行而不相悖。”所以，构建社会主义和谐社会的特定历史时刻，为纠正新中国成立以来或“镇压”或“严打”的重刑主义倾向，宽严相济的刑事政策的实施重点应当是，刑罚适度宽缓化，死刑尽量少适用。中国历史上曾缔造过“盛世王朝”的汉、唐、清三代统治者有一条共同经验，就是大力发展经济、轻徭薄赋、与民休息，同时还有明德慎刑、恤刑。[55]正所谓“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚”。[56]因此回归传统死刑政策——少杀慎杀——是顺应构建和谐社会、创造盛世中国的目标要求的。

2004年人权入宪，我国重申了“慎杀”的精神，2005年3月14日国务院总理温家宝回答德国记者提问时说：“中国在着手进行司法制度的改革，包括上收死刑的核准权到最高人民法院。但是出于我们的国情，我们不能够取消死刑。世界上一半以上的国家也还都有死刑制度，但是我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正。”[57]依照《人民法院第二个五年计划纲要》的要求，2005年最高人民法院着手准备死刑第二审案件开庭审理的工作，2006年1月1日实现部分死刑第二审案件的开庭审理，即“对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件，一律开庭审理”，并于同年下半年实现对所有死刑第二审案件实行开庭审理。2007年1月1日最高人民法院正式统一收回死刑核准权，结束了长达26年的部分死刑案件核准权下放的历史，随后颁布了《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》，规范死刑核准权的行使。2007年3月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》明确，“保留死刑，严格控制死刑”是我国的基本死刑政策，并认为“这一政策是完全正确的，必须继续贯彻执行”，依法严厉打击严重刑事犯罪，“我国还不能废除死刑，但应逐步减少适用，凡是可杀可不杀的，一律不杀。”2007年11月23日，时任最高人民法院院长的肖扬大法官在全国法院司法改革工作会议上表示，2007年判处死缓的人数，多年来第一次超过了判处死刑立即执行的人数，进一步体现了慎用死刑的政策。而在此之前两个月，时任最高人民法院副院长姜兴长在接受《瞭望》采访时介绍，自1月1日死刑案件核准权收归最高人民法院统一行使以来，死刑数量继续明显下降，不核准的比例比较大。因为最高人民法院受理的每一起死刑复核案件，都实行合议庭、审判长、副庭长、庭长，乃至主管副院长层层把关，以确保死刑案件的办案质量。

2010年2月8日最高人民法院公布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，再次指出我国坚持“保留死刑，严格控制和慎用死刑”，具体内涵是：“对于罪行极其严重的犯罪分子，论罪应当判处死刑的，要坚决依法判处死刑。要依法严格控制死刑的适用，统一死刑案件的裁判标准，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。拟判处死刑的具体案件定罪或者量刑的证据必须确实、充分，得出唯一结论。对于罪行极其严重，但只要是依法可不立即执行的，就不应当判处死刑立即执行。”2010年6月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称两个《证据规定》），并于同年7月1日施行。两个《证据规定》为刑事案件特别是死刑案件的办理设置了更高的标准和更严的要求。2011年2月25日全国人大常委会审议通过的《刑法修正案（八）》取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，占死刑罪名总数的19.1%。同时还规定，对已满75周岁的人，原则上不适用死刑。这是继2007年程序法上控制死刑后，实体法上控制死刑的又一次实质性进步。由此可见，中国政府已经开始一步一步实实在在地践行少杀慎杀的传统死刑政策。

（三）评析

这一时期我国政府调整“严打”方针，实行“宽严相济”刑事政策，回归并践行传统的少杀慎杀的死刑政策。这与当前的时局有着深刻的渊源。2003年我国人均国内生产总值（GDP）首次突破1000美元，而从世界经济发展的轨迹来看，人均GDP由1000美元向3000美元增长的期间，社会各种矛盾开始比较充分地展现和暴露，即“社会矛盾凸现期”。在这一关键时刻，国家走向无非是两种可能，一者是妥善处理好各种社会矛盾，协调政治、经济、社会和文化的发展，迈向“黄金发展期”；二者是激化或放任各种矛盾，经济徘徊不前，社会出现动**，跌入“低谷停滞期”。中共中央高度警惕第二种可能的发生，2003年十六届三中全会果断适时提出坚持以人为本、树立全面协调可持续发展的科学发展观，2004年四中全会又把构建社会主义和谐社会作为我们党的执政目标，明确提出，共产党作为执政党，要“坚持最广泛最充分地调动一切积极因素，不断提高构建社会主义和谐社会的能力”[58]。这是在党的文件中第一次把和谐社会建设放到同经济建设、政治建设、文化建设并列的突出位置。2007年中共十七大报告把构建社会主义和谐社会视为一个“关系全局的重大问题”。而犯罪问题或社会稳定问题又直接关系到社会和谐与否。“在建设社会主义和谐社会的伟大政治纲领的指引下，作为治国方略重要组成部分的刑事政策应当随之进行改革或调整。死刑问题是建设社会主义和谐社会的主旋律中最不和谐的音符，死刑刑事政策的改革更是应当首当其冲。”[59]

“和谐”一词含义可以这样理解，“和”拆开就是一个“禾”和一个“口”，意思是人人有饭吃，实际上就是生存权，亦即国际人权公约上的相当生活水准权。《世界人权宣言》第25条第1款规定：“人人有权享有为维持他本人和家属的健康和福利所需要的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务。”《经济、社会及文化权利国际公约》第11条第1款规定：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。”“谐”字左边是“言”，即说话，右边是“皆”，上面“比”字本为二人并排之形，古文“皆”已包含和谐的含义，那么“谐”就是指人人可以平等地说话，即表达权（包括言论自由权）。人人有饭吃，人人可说话就是“和谐”。据此引申一步，本书认为，生存权是指人们应当享有的维持正常生活所必须的基本条件的权利，从积极意义上讲，要求国家努力提供维持民众相当生活水准的物质、文化等条件；从消极意义上讲，则要求国家不剥夺其生命。生存权与生命权是密切相连的，生存权的实现必须以生命权的存在为前提，倘若没有生命，生理意义上的人都不存在，何谈生活水准？当然没有生存权的保障，也无法使生命更好地延续。死刑是直接剥夺人的生命的刑罚，尽管是以法律的名义，但不可否认死刑是与生命权、生存权相对立的，只要我们还承认犯罪分子也是人，而且是国民而非敌人，减少和废除死刑就是构建社会主义和谐社会的应有之义。

四、死刑政策的未来展望及其应然表达

理论上，政策对于法律有指导作用，表现为两方面：一是政策指导立法（和法律的修改完善）；二是政策指导司法，为司法确定重点、指明方向。而实现这种指导的途径主要是通过立法使政策变为法律，并通过法律的实施使政策得到落实。同时，法律对党的政策也有制约作用：政策不能背离法律的基本原则，政策的灵活性、多变性也受到法律的稳定性、统一性的限制。我国正处于社会转型期，政策与法律的关系表现得复杂而紧张，在司法改革实践中，政策往往呈现先于法律而行的优势。考察新中国死刑政策在各个时期的具体表达，有助于我们更好地理解死刑立法的演化轨迹，而探究未来的死刑政策应如何表达，才能更好地指导死刑立法的改革完善。

（一）死刑政策历来与党的政治目标密切相连

回望新中国成立以来死刑政策及其实践的历史，我们发现各个时期的死刑政策文字表述含义都差不多，基本态度都是保留死刑，同时强调慎用死刑、少用死刑，但是实践层面却脱离文字约束，最突出的是前两个时代，在实践中往往多用死刑，甚至滥用死刑，直到近期才逐渐回归到真正意义上的“少杀慎杀”政策。究其根本原因，还在于死刑问题不是一个单纯的法律问题，死刑政策与执政党的政治目标密切相连。

死刑问题交织了太多政治考量和意识形态的因素。在法律和制度供给极为匮乏的时期，往往以党的政策为依据办案，新中国成立之初，死刑是中共所领导的镇压反革命的“尚方宝剑”；“**”中，死刑又扮演了打击“现行反革命”的利器大炮。1952年至1953年开展的全国司法改革运动将旧司法工作人员和旧法观点都进行了大清理，“司法独立原则”遭到批判，党中央认为，法律和法庭都是人民民主专政的工具。死刑，无论在法庭内还是在法庭外，都是为政治服务的“刀子”。在那个敌我斗争十分激烈的年代，为夺取政权与巩固政权，死刑政策体现出显著的策略性，“少杀慎杀”顺势而变也可以成为“大杀特杀”。镇反运动具有特定的时代性，稳准狠地打击反革命分子实质是对敌斗争的延续，与法治意义上的死刑适用有着很大的距离，但是后人却更加迷信“严打”、“镇压”的功效，将战争时期的做法硬生生地套用于和平年代的社会治安问题上。[60]以至于当1979年《刑法》第1条已经明确将“惩办与宽大相结合”的刑事政策法典化，而其后二十多年，“严打”这股疾风却成为国家治理犯罪方针的主调，并将死刑吹到大江南北许多不起眼的角落。死刑的锋芒从反革命罪转为严重经济犯罪和严重危害社会治安的犯罪，对敌专政的主题则一以贯之。

在“以阶级斗争为纲”的时代里，不依据刑法，也无刑法可依，而是直接依靠政策和运动来打击新生政权的敌人。经历了“无法无天”的“**”之后，领导层意识到“还是法制更可靠”，终于下决心搞法制，新中国第一部刑法典就是这一痛定思痛下的产物，虽然出台于1979年，却是在1963年的草案上修订而成，而那时反右派、反右倾斗争才结束不久，立法因此具有浓厚的革命色彩，28种死刑罪名有15个是“反革命罪”，占了一半还多。随着党对自身工作失误的反思，党中央搞清楚了“什么是社会主义？怎样建设社会主义？”这一重大理论问题，认识到社会主义的本质是解放和发展生产力，把经济建设作为今后最重要的政治任务来抓，“以经济建设为中心”。其后，反革命犯罪案件逐渐减少，截至1993年10月，反革命犯只占当时全部在押犯人的0.32%。[61]与此同时，指向经济秩序、经济利益本身的经济犯罪、腐败犯罪，以及挑战社会稳定进而影响经济发展的治安犯罪，都越来越多地进入刑罚打击的视野，一系列的单行刑法和1997年修订的新刑法反映出这一巨大变化，增加了生产、销售伪劣商品，破坏公司、企业和金融管理秩序，侵犯知识产权，破坏环境资源保护以及贪污贿赂、渎职等领域的罪名，提高了盗窃、故意伤害等严重危害社会治安犯罪以及其他犯罪的法定刑。新刑法规定了68种死刑罪名，其中，“危害国家安全罪”一章（由原来的反革命罪修订而来）有7个死刑罪名，约占10%，而“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章则有15个死刑罪名，占22%，居各章之首。这里还没有囊括侵犯财产罪、腐败犯罪等章节所规定的经济犯罪的个数。虽然对于破坏社会主义市场经济秩序罪这类非暴力犯罪规定死刑招致了学界的强烈批评，但这一现象至少清楚地表明立法者将刑法的主要任务从巩固政权领域转移到了经济建设等领域。[62]以邓小平为核心的第二代领导集体成员大多从战争年代走来，无数仁人志士为了新中国抛头颅、洒热血的革命记忆一直存留在他们脑海里，曾经搞社会主义二十多年越搞越穷，竟然三年自然灾害的悲惨情景也历历在目，终于找到了建设中国特色的社会主义之路。也许在决策者眼里，严重的经济犯罪如同反革命犯罪一样威胁到社会主义制度的生死存亡，维护经济的健康发展就是国家政治生命所在，是最高原则。严重经济犯罪虽然是非暴力犯罪，但基于国家利益高于一切的指导思想，不惜“严打”，大量适用死刑，其正当性似乎不言自明。这样的政治逻辑在后来的领导人那里得到了继承。1998年作为国家第三代领导集体的核心人物江泽民在指示全国打击走私犯罪时说，“这既是一场重大的经济斗争，也是一场严肃的政治斗争。这样的大问题，再不抓紧解决好，后果不堪设想，党、政权、军队就要变质，我们的社会主义国家就可能毁于一旦！那我们怎么对得起毛主席，怎么对得起小平同志，怎么对得起成千上万的革命先烈！”[63]

其实，死刑政策与政治目标相联系并不奇怪。根据马克思主义经典作家的法律观，法律是统治阶级意志的表现。在我们新中国成立后相当长的时间里，政、法工作都不分家。因为法律与政治二者就是密切相关的，列宁说：“法律是一种政治措施，是一种政策。”[64]刑事政策是人类用以解决犯罪问题的智慧结晶，也是公共政策或者社会政策的一部分，是治国之道的一部分。[65]那么死刑政策也属于治国之道的组成部分，也就必然与党和国家的政治目标联系在一起了。

只是，如果将阶级斗争理解为政治的主要内容，或者像施米特所主张的“政治的标准就是敌友划分”，将政治敌人视为“外人”、“非我族类”，[66]动辄用国家暴力机器加以镇压或者用死刑从肉体上彻底加以消灭，那么就是非常“危险的”，难免陷入专制独裁、侵犯人权的“陷阱”。虽然马克思主义认为，国家政权问题是“全部政治的基本问题，根本问题”[67]，但是政治活动的重要内容并非只局限于阶级斗争、深挖且消灭敌人，那是政权更迭之特定时期的任务，其实即便政权更迭也未必一定要流血，英国1688年光荣革命就是最好的例子。政治活动的重要内容“就是参与国家事务，给国家定方向，确定国家活动的形式、任务和内容”。[68]在建立苏维埃政权后，列宁说：“现在我们主要的政治应当是：从事国家的经济建设，收获更多的粮食，开采更多煤炭，解决更恰当地利用这些粮食和煤炭的问题，消除饥荒，这就是我们的政治。”[69]“**”结束后，十一届三中全会将党和国家的工作重点转到了建设上，邓小平就明确指出，经济建设“就是当前最大的政治”[70]。

随着改革开放的逐步深入，中共中央又从中国特色社会主义事业总体布局和全面建设小康社会全局出发提出了重大战略任务——构建社会主义和谐社会，并且将其列于与经济建设、政治建设、文化建设同等重要的地位。曾经因为过分强调经济的发展不惜“杀一儆百”，如今科学发展观与构建和谐社会的政治目标深入人心，发展不是单方面的经济增长，而是以人为本，社会、经济、政治和文化四位一体的全面协调发展，死刑是极不和谐的因素，扩张死刑显然不是科学的刑罚观。死刑不给犯罪人以任何改过自新的机会，只为满足受害方报仇雪恨的心理和彰显国家惩罚犯罪的决心，不但不能遏制新的犯罪，而且会助长人们对报应犯罪的期望值，社会心理变得更加狭隘，显然与和谐社会的内涵不相符。贝卡里亚曾经严肃地提出这样一个问题：“在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正。人们可以凭借什么样的权利来杀死自己的同类呢？”[71]本书认为，像施米特所说，“这里既没有什么正当性也没有什么合法性能够证明人类相互杀戮是出于某种正当的理由”[72]，也许只能诉诸他敌友划分的现实政治观来解释，否则没有更好的理由。但是，谁是人民的敌人，谁是人民的朋友呢？谁来划分？人民又是谁呢？这些概念实在模棱两可，含糊不清。“敌人刑法”是对现代人权和法治的极大挑战，我们应当坚决弃之。众所周知，施米特的学说经过希特勒的实践检验，后果是多么可怕！法律面前人人平等，不分敌友，只有罪与非罪之分，罪犯不是敌人，罪犯也是享有基本人权的公民。

从历史上看，当党中央以阶级斗争为纲时，死刑政策便服务于打击反革命等阶级敌人；当党中央以经济建设为中心时，死刑政策便为经济发展“保驾护航”；当党中央提出构建社会主义和谐社会时，死刑政策便为了社会和谐而适当限缩，严格控制。总之，死刑政策与党的政治目标密不可分。与法律的明确性、稳定性相比，政治目标总是受到意识形态的影响，并随着政治领导人对社会形势的判断变化而变化，死刑政策与政治目标联系过于密切，就难免灵活多变，失于恒常稳定，会对死刑立法和司法产生消极影响。比如中共八大基于国内主要矛盾的新判断曾经提出要将死刑限制在极少数罪大恶极、人民公愤的罪犯，并逐步废除死刑，但由于这一政治判断在其后不久的中共八届三中全会上被改变，因而死刑政策也跟着发生了改变。因此，本书认为，死刑政策与政治目标应当分开，保持相对独立性，并纳入立法，这才是防止以政策之名滥用死刑的明智选择。

（二）死刑政策的未来展望及其应然表达

本章开头谈到中国古代死刑适用受到“三国三典”和“刑罚世轻世重”的刑罚理念的直接或间接的影响。这里需要说明的是，笔者认为，“刑罚世轻世重”不可等同于“三国三典”。《吕刑》曰：“刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要”，强调的是，治国者应当根据客观形势，制定出不同轻重的刑罚，使其符合于各个不同时期同犯罪作斗争的实际需要，并正确执行轻重不同的刑罚，以有区别、有分析地去适当用刑，达到安定社会秩序的目的。这是一种因地制宜、因时制宜地尊重刑罚自身规律的思想。根据这一思想不必然得出乱国用重典的结论，众所周知，犯罪多发、社会混乱的原因是多方面的，不能单单归咎于刑罚过轻而致力于采用重刑。两千年封建历史恰恰表明，无论乱世、盛世，凡用重典，不但不能延长统治，反而加速政权改弦易张。“刑乱国用重典”说到底是依赖重刑、刑罚万能的观念反映。这种观念不但一直支配着中国古代死刑的立法和司法实践，而且它的影子还可见于当代中国的死刑政策背后，尤其在“镇反”和“严打”时期。

1.现行死刑政策具有过渡性特点

通过前文对死刑政策的演变及相关政策实践历史的梳理，我们可以看出，当下死刑政策的表述具有一定的过渡调整期的特点：一方面它主张“保留死刑”，是我国认同、接受并维持着现有死刑立法的一种政策宣告；另一方面它强调“严格控制和慎用死刑”，又表现出力图回归“少杀慎杀”政策的倾向，而比照现实，当下死刑立法规模过大，死缓、减刑、赦免等相关制度不完善，可以说这种回归是不太彻底的，也是不太坚决的。20世纪末至今，死刑存废在我国一直都是热点问题，学界基本达成了“保留死刑、逐步削减直至废除死刑”的共识，但是这种共识却并未被全面吸收到当下的官方死刑政策正式表述之中。对于决策者而言，废除死刑的提法似乎仍然是难言之隐，莫可明说。

从我国死刑政策的内在逻辑看，现在的提法——“保留死刑，严格控制和慎用死刑”——显然是不完整的。首先，死刑不能被永远保留，死刑的保留总是有期限的。按照马克思列宁主义关于国家和法的理论，作为阶级专政工具的国家和法律都是一定历史阶段的产物，会随着阶级消灭而消亡的，死刑的消亡也不例外。而且保留死刑的提法也隐含了两种判断：一是事实判断，即承认死刑的废止已成潮流，成为趋势。别人家（甚至多数人）已经废止死刑了，我们仍要勉强留之，以备不时之需。二是价值判断，即死刑本质上是一种“恶”，其保留仅限于迫不得已的必需情况。最后，如果废除死刑的终极目标没有明确，则“严格控制和慎用死刑”就缺乏应有的价值基础，死刑的控制和慎用就缺少必要的观念支持和制度制约。如果不提出“废除死刑”的终极目标，也就不能显现我国60余年社会主义建设的成就和社会经济法治的巨大进步。

2.废除死刑的目标应当在死刑政策中表达出来

为什么不在目前死刑政策中直接提出“废除死刑”的目标呢？

是因为这个目标不正当吗？显然不是。死刑作为一种剥夺人的生命的刑罚，将人当作手段而非目的，极大地蔑视了人的尊严，同马克思对人的本质、人的价值的看法相对立，废除死刑具有充分的正当性。马克思曾经表明他对死刑的否定态度，“想找出一个原则，可以用来论证在以文明自负的社会里死刑是公正的或适宜的，那是很困难的，也许是根本不可能的。”[73]

是因为提出“废除死刑”的目标还不到时候吗？保留死刑论者通常以国情特殊为理由，认为现在远未达到废除死刑的时机，指责“废死论”不切实际，崇洋媚外，这通常也是实务界的普遍态度。1977年只有16个国家废除了全部犯罪的死刑，而2009年12月，这个数字上升到95个，现今在法律上或事实上废除死刑的国家占世界的2/3。58个保留死刑的国家中只有18个在2009年执行了死刑。[74]我们的邻国也都在积极推进死刑废除，如2010年是韩国中止执行死刑第13年，俄罗斯通过联邦宪法法院声明2010年后不再使用死刑，即使是保留死刑的日本也仅执行了很少的死刑。而我国明确宣告“保留死刑，严格控制和慎用死刑”这一死刑政策是不是显得过于保守呢？在国与国之间联系越来越紧密的这个“地球村”里，我们满足于保留死刑的态度是不是显得很另类？正如有学者惊呼，“我们的国情究竟特殊到何等程度，竟可以置身于联合国关于废除死刑和限制死刑的决议之外，难道世界上大多数国家都能达到的人权标准我们就硬是达不到吗？”[75]同样处于转型时期的俄罗斯、南非在社会治安压力大，群众要求保留死刑呼声高的情况下也毅然决然废除死刑，我们为什么不能？历史地看，我国也不是从来没有提出过废除死刑的目标。早在1922年中共首次发表对于时局的主张中，就旗帜鲜明地提出作为实现中国共产党的奋斗目标的评价准则之一就是，“改良司法制度，废除死刑，实行废止肉刑”。[76]1956年，中共八大政治报告中再次提出了党中央“逐步达到完全废除死刑的目的”的伟大构想。[77]这真是何等的魄力！而且废除死刑并不是某个领导人的口号，而是“党中央委员会认为”！另有文献表明，当时对于废除死刑的目标确实已形成一定的共识，“随着我国政治形势的根本变化，在刑法中把死刑作为一种临时性、特殊性的刑罚；把死刑的适用范围应当缩小到最小的限度；死刑案件一律应当归最高人民法院判决或核准；以逐步达到废除死刑的目的，这是大家都一直同意的，在这方面还没有听到什么异议。”[78]1956年，中国刚刚确立社会主义制度，开始建设社会主义的艰苦探索，与那时相比，至今中共建党已有90多年，现在的经济、文化、社会生活水平都有很大的提高，政权也更加巩固，党的治国经验更加丰富，完全能够、也应该提出废除死刑的目标。“就历史的发展规律看起来，刑法愈进步，死刑愈减少，甚至废除死刑。若社会主义国家的刑法，最为进步，不独减少死刑，而且径直废除死刑。”还以当时苏俄刑法典为例，不将死刑列为正式刑种，而是作为一种临时性措施。死缓的刑事政策可以作为走到废除死刑的过渡办法。[79]如果说现行刑法典多数死刑罪名都备而不用，那何不修改法律，削减死罪，何必保留它们而授人批评指责的口实呢？

最后一点，现在不提“废除死刑”不是因为这个目标不能实现，而是因为这是一个远期目标，现在中国不能马上或在近期实现，因而还是不提为妙？众所周知，共产主义是我们的奋斗目标，这个目标的实现显然要比废除死刑要困难得多，但是这个目标我们已经提了差不多一个世纪，如果从马克思老先生那里算起则时间更长。那么，在废除死刑目标的提与不提之间，到底有着什么样的差别？以我们推论，我们的党和政府在实质上最终是要废除死刑的，从长远发展趋势看，目前也是赞成这个目标的；而以我们的认识而言，现在提出废除死刑利弊兼有，但绝对是利大于弊的。那么现在不提这个目标，到底有着怎样的难言之隐？或者是否可以认为，现在的不提是一种默契，心照不宣，“虽不能至，然心向往之”？还是韬光养晦，先做后说，或是只做不说？其中到底隐含着什么样的政治选择或者治国理政的理念，这个问题值得深究。

综上，我们以为，未来死刑政策应该加上废除死刑的目标。为免于强化死刑的使用，不宜用“保留死刑”，应表述为：“严格限制死刑，逐步减少直至废除死刑。”如果考虑中国目前的局势要保留死刑，在应明确其暂时性或过渡性，因此宜在“保留死刑”之前加上“暂时”二字。完整的死刑政策表述就是：“暂时保留死刑，严格限制死刑，逐步减少直至废除死刑。”一旦在我国的死刑政策表述中明确了“废除死刑”的目标，就不仅能使我们的死刑政策内在逻辑完整周延，符合国际大势，而且也必将对我国的死刑立法、司法改革和社会观念的变化产生巨大的推动作用。

[1] 《尚书·大禹谟》。

[2] 《周礼·秋官司寇》。

[3] 《毛泽东选集》（第4卷），1413页，北京，人民出版社，1966。

[4] 毛泽东访苏归来暂时休养期间，刘少奇主持中共中央工作，1950年3月就先后发出了《关于剿灭土匪建立革命新秩序的指示》和《关于镇压反革命活动的指示》、《共和国走过的路——建国以来重要文献选编（1949-1952）》，北京，中央文献出版社，1991。

[5] 《毛泽东选集》（第2卷），767页，北京，人民出版社，1991。

[6] 《关于目前党的政策中的几个重要问题》，载《毛泽东选集》（第4卷），1271页，北京，人民出版社，1991。

[7] 杨奎松：《新中国“镇压反革命”运动研究》，载《史学月刊》，2006（1）。

[8] 《中华人民共和国惩治反革命条例》，载《人民日报》，1951-02-22，载《建国以来重要文献选编》（第2册），44～47页，北京，中央文献出版社，1993。

[9] 杨奎松：《新中国“镇压反革命”运动研究》，载《史学月刊》，2006（1）。

[10] 罗瑞卿：《在第一次全国宣传工作会议上的报告》，转引自杨奎松：《新中国“镇压反革命”运动研究》，载《史学月刊》，2006（1）。杨奎松教授一文通过翔实的档案材料研究发现，全国普遍出现镇反杀人超过原定比例，为勉强凑数，滥捕滥杀，大批国民党起义投诚人员和一些无辜人员被打成反革命。

[11] 《建国以来刘少奇文稿》（第4册），296页，北京，中央文献出版社，2005，转引自李格：《镇压反革命运动历时一年说质疑》，载《当代中国史研究》，2008（5）。

[12] 刘少奇：《在中国共产党第八次全国代表大会的政治报告》，载《建国以来重要文献选编》（第9册），38页，北京，中央文献出版社，1993。

[13] 董必武：《董必武法学文集》，414页，北京，法律出版社，2001。

[14] 陈金龙、詹文都、潘利红：《中国近现代史纲要》，187～190页，北京，高等教育出版社，2007；《建国以来党的若干历史问题的决议（注释本）》，211页，北京，中共中央文献研究室（内部刊印），1983。

[15] 《建国以来党的若干历史问题的决议（注释本）》，208页，北京，中共中央文献研究室（内部刊印），1983。

[16] 崔敏：《死刑问题论纲》，载《山东公安专科学校学报》，1999（3）。

[17] 杨奎松：《新中国“镇压反革命”运动研究》，载《史学月刊》，2006（1）。

[18] 《中国社会各阶级的分析》，载《毛泽东选集》（第1卷），3页，北京，人民出版社，1991。

[19] 《列宁全集》（第30卷），9页，北京，人民出版社，1984。

[20] 《列宁全集》（第27卷），484页，北京，人民出版社，1984。

[21] 《列宁全集》（第26卷），385页，北京，人民出版社，1984。

[22] [美]詹姆斯·R·汤森、布兰特利·沃马克：《中国政治》，顾速、董方译，112页，南京，江苏人民出版社，2007。

[23] [美]詹姆斯·R·汤森、布兰特利·沃马克：《中国政治》，顾速、董方译，112页，南京，江苏人民出版社，2007。

[24] 陈金龙、詹文都、潘利红：《中国近现代史纲要》，158页，202～206页，北京，高等教育出版社，2007。

[25] 高铭暄：《刑法专论》（上编），533～534页，北京，高等教育出版社，2004。

[26] 彭真：《关于七个法律草案的说明》，载《人民日报》，1979-07-01，中华人民共和国中央人民政府门户网，http：//www.gov.cn/test/2008-03/10/content_915712.htm，2010-06-28。

[27] 高铭暄：《一部闪耀着毛泽东思想光辉的刑法》，载《法学研究》，1979（3）。

[28] 邓小平：《严厉打击刑事犯罪活动》，载《邓小平文选》（第3卷），33～34页，北京，人民出版社，1993。

[29] 邓小平：《在中央政治局常委会上的讲话》，载《邓小平文选》（第3卷），152～153页，北京，人民出版社，1993。

[30] 唐明灯：《“严打”的前世今生》，载《时代周报》，2010-07-01。

[31] 何立波：《1983：党中央决策“严打”始末》，载《检察风云》，2008（17）。

[32] 陶盈编：《1983年“严打”：非常时期的非常手段》，载《文史参考》，2010（20）。

[33] 《1981-1987年全国公安机关立案的刑事案件变化情况》，北大法意网，http：//www.lawyee.net/OT_Data/Judicial_Stat_Display.asp?StatID=232，2011-02-05。

[34] 公安部办公厅注：过去各地都存在刑事案件立案统计不实的问题，如盗窃非机动车（主要是自行车）等一般盗窃案件，大部分不立案统计，等等。1989年各级公安机关在解决这个问题方面取得较大进展，这是统计数比1988年大幅度上升的主要原因。其次是刑事案件确实增加了，据一些地方的调查，实际发案数1989年比1988年大约上升30%～40%。北大法意网：http：//www.lawyee.net/OT_Data/Judicial_Stat_Display.asp?StatID=487，2011-02-05。

[35] 标志是中共中央在1983年8月25日举行的全国政法会议上做出的《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》。

[36] 张文、米传勇：《中国死刑政策的过去、现在及未来》，载《法学评论》,2006（2）。与其结论类似的有：由“限制死刑”向“对严重刑事犯罪分子注重适用死刑”转变，见胡云腾：《死刑通论》，170页，北京，中国政法大学出版社，1995。

[37] 卢建平：《从政策上控制死刑》，载《人民检察》，2006（9）。

[38] 钊作俊：《死刑限制论》，179页，武汉，武汉大学出版社，2001。

[39] 《人民日报》，1978-10-29，转引自高铭暄：《刑法专论》（上编），44页，北京，高等教育出版社，2002。

[40] 《“反革命偷看青春罪”消失的背后》，载《浙江法制报》，2008-11-10。

[41] 这里采取的是最广义的经济犯罪，包括第三章破坏社会主义市场经济秩序罪、第五章侵犯财产罪（不包括抢劫罪）、第六章妨害社会管理秩序罪中部分贪利性犯罪、第八章贪污贿赂罪。冯殿美：《经济犯罪死刑废除的理性思考》，载2004年度中国刑法学年会文集《死刑问题研究》，815～816页，北京，中国人民公安大学出版社，2004。另一说为19个经济犯罪罪名，占全部死刑罪名68个的27.94%，与前一观点相比，后者没有包括第六章的内容，依据是囊括最高人民法院刑事审判第二庭专门审理的案件类型。赵秉志、万云峰：《论我国经济犯罪死刑的限制及废止》，载《死刑制度之现实考察与完善建言》，295～296页，北京，中国人民公安大学出版社，2006。

[42] 《建设有中国特色的社会主义》，载《邓小平文选》（第3卷），北京，人民出版社，1993。

[43] 《改革是中国的第二次革命》，载《邓小平文选》（第3卷），北京，人民出版社，1993。

[44] 《改革是中国发展生产力的必由之路》，载《邓小平文选》（第3卷），北京，人民出版社，1993。

[45] 《重温邓小平“贫穷不是社会主义”》，腾讯网，http：//book.qq.com/a/20080617/000002.htm，2011-01-04。

[46] 《压倒一切的是稳定》，载《邓小平文选》（第3卷），北京，人民出版社，1993。

[47] 《坚决打击经济犯罪活动》，载《邓小平文选》（第2卷），北京，人民出版社，1993。

[48] 《严厉打击刑事犯罪活动》，载《邓小平文选》（第3卷），北京，人民出版社，1993。

[49] 黄太云：《增加死刑能否遏制犯罪》，载《法学家》，1994（4）。该学者采用的统计数字来自1988-1992年《中国法律年鉴》。

[50] 本统计表数据来自1993-2010年《中国法律年鉴》。2007年的数据只有立案数和破案率，无破案数，故撰稿人根据二者计算出当年破案数大约为2410008起。

[51] 江普生：《严打整治斗争的回顾与总结》，载《公安研究》，2003（7）。

[52] 尹鸿伟：《“严打”模式的思考》，载《南风窗》，2010（15）。

[53] 《论语·子路篇》。

[54] 《管子·幼宫》。

[55] 贾宇：《从“严打”到“宽严相济”》，载《国家检察官学院学报》，2008（2）。

[56] 《四库全书·政法类·法令之属按语》。

[57] 《中新网：温家宝表示中国不能废除死刑》，http：//news.sina.com.cn/c/2005-03-14/12385355416s. shtml，2010-06-29。

[58] 《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》，2004年9月19日中国共产党第十六届中央委员会第四次全体会议通过。

[59] 高维俭等：《中国死刑问题的社会学研究》，4页，北京，中国人民公安大学出版社，2007。

[60] 贾宇：《从“严打”到“宽严相济”》，载《国家检察官学院学报》，2008（2）。

[61] 胡云腾：《死刑通论》，171页，北京，中国政法大学出版社，1995。

[62] 刘仁文：《从革命刑法到建设刑法》，载《法学研究》，2010（1）。

[63] 《江泽民文选》（第2卷），167页，北京，人民出版社，2006。

[64] 《列宁全集》（第28卷），140页，北京，人民出版社，1990。

[65] 卢建平：《作为“治道”的刑事政策》，载《华东政法学院学报》，2005（4）。

[66] [德]卡尔·施米特：《政治的概念》，刘宗坤等译，106页，上海，上海人民出版社，2004。

[67] 《列宁全集》（第37卷），60页，北京，人民出版社，1986，转引自王浦劬等：《政治学基础》，8页，北京，北京大学出版社，2006。

[68] 《列宁全集》（第31卷），128页，北京，人民出版社，1985，转引自王浦劬等：《政治学基础》，8页，北京，北京大学出版社，2006。

[69] 《列宁全集》（第39卷），407页，北京，人民出版社，1986。

[70] 《邓小平文选》（第2卷），249页，北京，人民出版社，1994。

[71] [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，45页，北京，中国大百科全书出版社，1993。

[72] 舒炜编：《施米特：政治的剩余价值》，184页，上海，上海人民出版社，2002。

[73] 《马克思恩格斯全集》（第8卷），584页，北京，人民出版社，1961，转引自张文等：《十问死刑》，6～7页，北京，北京大学出版社，2006。

[74] 大赦国际网站，http：//www.amnesty.org。

[75] 刘仁文：《死刑政策：全球视野及中国视角》，载《比较法研究》，2004（4）。

[76] 《中国共产党第一次对于时局的主张》，载中共中央党校党史教研室选编：《中共党史参考资料》，341页，北京，人民出版社，1979。

[77] 刘少奇：《中国共产党中央委员会向第八次全国代表大会的政治报告》，载《建国以来重要文献选编》（第9册），38页，北京，中央文献出版社，1993。

[78] 李琪：《我国刑法中应规定哪些刑种》，载《政法研究》，1957（1）。

[79] 卢蔚乾：《死刑的缓刑问题》，载《政法研究》，1956（6）。