宽严相济刑事政策是我国法治建设进程中的时代产物，也是我国刑事法治的必然要求。该政策自出台以来，理论界对其展开了充分的论证，司法界也进行了广泛的实践，并取得了相当不错的社会效果和法律效果。但是，单就效力而言，目前宽严相济刑事政策乃仅源自于中共中央文件和最高司法机关的规范性文件，尚未转化为法律规范，因此，不管是从提升宽严相济刑事政策的效力等级，还是加强宽严相济刑事政策作用角度考虑，都应该启动立法程序，正本清源，尽早将“宽严相济刑事政策”的内容纳入我国刑法典。

一、问题的提出

2004年12月22日，时任中共中央政治局常委、中共中央政法委员会书记罗干同志在中央政法工作会议上指出：“正确运用宽严相济的刑事政策，对严重危害社会治安的犯罪活动严厉打击，绝不手软，同时要坚持惩办与宽大相结合，才能取得更好的法律和社会效果。”在2005年12月5日至6日召开的全国政法工作会议上，罗干同志再次提及宽严相济的刑事政策，并明确将其视为我国在维护社会治安的长期实践中形成的基本刑事政策。2006年10月11日通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中也明确指出，“实施宽严相济的刑事司法政策，改革未成年人司法制度，积极推行社区矫正。”至此，宽严相济的刑事政策正式确立。

客观地说，宽严相济刑事政策的价值蕴含及其基本刑事政策的地位得到了绝大多数学者的认同，对于该政策在当前社会状态下对刑事法治以及社会发展的积极意义，总体上形成了比较一致的意见。但是，不可否认仍有一些学者对宽严相济刑事政策的地位、意义等问题存在不同的看法。例如，有学者认为宽严相济刑事政策只是刑事司法政策，并不是当前我国的基本刑事政策；[1]也有学者在肯定宽严相济刑事政策积极意义的基础上，对宽严相济的理解和适用、宽严对象的确认、对行刑效果的影响以及相关的社会控制机制等问题上提出了自己的担忧；[2]甚至还有人认为“宽严相济”与罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相适应等刑法基本原则相抵触，混淆了法律与政策的界限，将“宽严相济”上升为法律要经过立法程序，未经立法程序上升为法律之前的政策，是不能作为法律施行的。[3]

同时，为了贯彻、实施宽严相济刑事政策，最高人民检察院和最高人民法院都制定了相应的指导意见。最高人民检察院在《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》指出：宽严相济是我们党和国家的重要刑事司法政策，是检察机关正确执行国家法律的重要指针。而最高人民法院在《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中明确规定：宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善，是司法机关惩罚犯罪，预防犯罪，保护人民，保障人权，正确实施国家法律的指南。比较两个文本，我们可以发现两者对于宽严相济的理解与定位是有很大差距的，一个是“重要的刑事司法政策”，一个是“基本刑事政策”，可想而知这两种不同的解读不仅容易混淆人们对宽严相济刑事政策的认识，而且无疑也会影响不同司法机关的具体实践。

此外，在以上文件的指导下，最高司法机关进行了大量的改革尝试，例如通过试点并已经法典化的社区矫正制度[4]、刑事和解制度[5]，等等。在最高司法机关的带动下，各级司法机关也是争先恐后地以贯彻宽严相济刑事政策的名义纷纷出台各种所谓意见与办法。一时间，以“宽严相济”为旗帜，司法领域风起云涌，改革浪潮此起彼伏。然而令人担忧的是，一些地方司法机关甚至是基层人民法院和检察院也在司法改革、宽严相济的名义下，制定指导法律适用的规范性文件，这些做法明显僭越了法律的界限，也超出了政策应然的范围。因而要从立法上对这种违背政策宗旨的所谓改革措施进行必要的限制，避免司法权对立法权的僭越。

基于以上分析，我们可以清晰地看到，当前由于没有明确的立法规定，不仅宽严相济刑事政策自身的“正统地位”受到了一定的质疑，而且司法实践中的具体应用也存在不少问题。因此，已经到了要对宽严相济刑事政策是否能够正式地“统御”我国刑事立法和司法的问题做出抉择的时候了。

笔者认为应当将宽严相济刑事政策明确写入我国刑法典。宽严相济刑事政策的法典化，将有利于保障我国刑事司法改革实践的法治轨道，有利于实现我国一直以来维护公平正义、保障人权以及惩治犯罪的政策目的；同时也将会是我国刑事法治进步的显著标志，必将为刑法的发展与完善提供一个更高的基础平台。正如庞德所说：“法典的真正功能，正如今天的法学家所认识到的，并非仅仅是使过去法律发展的成果加上一个更美的和更权威的外形，而更多的是为了法学的和司法的更高更新的起点提供一个基础。”[6]

二、宽严相济刑事政策的立法依据

宽严相济刑事政策的立法依据可以从理论（主要是刑事政策与刑法的关系、立法与司法的关系）、社会条件、价值基础等三个方面得到说明。

（一）理论依据——刑法与刑事政策关系论、立法与司法关系论

首先，我们将从刑法与刑事政策的关系、立法与司法的关系等角度对宽严相济刑事政策立法的理论依据进行说明。

1.相互制约、相互影响的刑法与刑事政策

刑事政策（治）是刑事法治的“灵魂”和“统帅”，具有“观察的科学”和“反犯罪斗争的方法战略或艺术”的双重属性。[7]但是依据罪刑法定等刑法的基本原则，刑事政策又不是没有边界的，正如李斯特所说，法制是刑事政策不可逾越的藩篱，刑法本身也是刑事政策实施的保障和依据，我们在主张“刑法的刑事政策化”的同时，也应当时刻牢记“刑事政策的法制化”。

考察刑事政策与刑法的关系，二者有各自发挥作用的界域，应各就各位，互不替代；刑事政策与刑法应相互制约，协调发展；相互推动，共同进步。二者关系的核心是在区别二者前提下的互动的制约、促进关系。[8]刑事政策的法制化可以避免以政策代替法律的错误倾向，从而限制立法与司法权力的恣意妄为，毕竟刑事法律不是简单地作为国家权力或控制力的体现，而是使权力成为有效维护和促进社会法治与文明的一种力量。

因此，为了保证某些根本性的、在较长时期内需要坚持的刑事政策，必须通过合法的程序，将某项政策上升为法律的规定，使其规范化，长久发生作用。[9]

2.双向互动的立法与司法

长期以来，法学家们一直在不断地在探讨，究竟是什么力量决定着法律的内容、生成与成长？即到底是什么因素导致了立法的产生与变动？笔者认为决定法律的内容与生成的因素是一个复杂的系统，政治制度的变迁、习惯的改变、生产力的发展、司法的运作状况甚至是某个具体的案件都有可能导致立法的变动。但就我国当前的社会状况而言，司法实践是导致法律产生、变动的一个重要因素，为立法提供极其重要的实践积累。考察立法与司法的关系，立法并不处于主导地位，司法也不是附属品，实际上两者是一个双向的过程，立法与司法相互影响、相互制约，立法在为司法提供法律依据的同时，也要及时反映司法的需求与成果，尽可能地同步协调，如此方能在立法与司法间形成一个良性的互动机制，促进法治的发展与进步。

司法实践的经验转化为立法上的成果也是法律形式理性表达的最佳途径。宽严相济刑事政策从2004年首次提出至今已逾8个年头了，在此期间，“宽严相济”得到了理论界、实务界的广泛认同。从司法实践的角度来看，其基本刑事政策的地位已经确立，并已积累了一定的经验，虽然存在一定的问题，但也形成了一些有效、可行的做法与制度。可以说，宽严相济刑事政策经受住了司法实践的检验，对于刑事法治的发展进程而言具有积极意义，这就必然要求在立法上要有一个相应的互动与协调：在刑事法律中明确规定宽严相济刑事政策。

（二）社会条件——当前我国刑事法治的实际状况

任何一部法典或是某种法律规则的确立都是建立在人们对其已经具备了较为充分的认识、有一定的实践经验以及某种必要需求的基础上。

1.思想基础与实践基础

考察我国当前刑事法治的实际状况，宽严相济刑事政策已经成为刑事立法和司法实践的指导思想，且已被理论界和实务界广泛接受，这是宽严相济刑事政策法典化的思想基础与实践基础。而宽严相济刑事政策的法典化，必将为刑事法律的修改、刑事司法的运作提供更为有力、明确的指导思想与法律依据。

从立法上看，《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（八）》的颁布非常明显地体现了宽严相济刑事政策对立法的指导作用：“严”的一面，如增加了巨额财产来源不明罪等社会普遍反应刑罚力度较轻的犯罪的法定刑；“宽”的一面，如降低了绑架罪的法定刑，为逃税罪设置了出罪制度，废除了13个非经济犯罪的死刑。必需指出的是，自1997年以来的刑法修改史上，《刑法修正案（七）》第一次体现了宽缓的刑事政策，而《刑法修正案（八）》则集中体现了宽严相济的刑事政策。

从司法上看，最高司法机关也已认同了宽严相济刑事政策的基本内涵，并且为此形成多个规范性文件或指导意见。例如，2007年1月，最高人民检察院出台的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》；2008年5月，最高人民法院在全国法院刑事审判工作座谈会上首次就贯彻执行宽严相济刑事政策问题公开新原则；2010年2月，最高人民法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》等。

2.旺盛的需求与规范的缺失

第一，回应社会。刑事政策既是一个法律问题，也是一个政治问题，而法典化则是“通过法律来实现政治意志对于社会变迁影响的最明白的方式”[10]。刑事政策具体内容、模式的选择，与该社会的政治理念、价值追求有着直接的关系。美国学者诺内特·塞尔兹尼克就曾提出回应型法律的概念，所谓回应型的法律，是指即作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律，与之相对应的是自治型法律和压制型法律。[11]他们认为，压制型法律、自治型法律与回应型法律代表着不同的法制进化阶段，回应型法律则是现代法治的发展方向。如果说存在着回应型法律的一种典型功能的话，那么它就是调整而非裁判。概括说来，调整是精心设计和及时修正那些为实现法律目的所需要的政策的过程。[12]

刑法典作为国家的基本法律之一，不管是形式上还是实质上都不可避免地要回应国家以及社会的需求和愿望。笔者认为在一个政治民主、文明的国度里这种回应正是法治的方向和目标，是法律变革和发展的指挥棒。从宏观的政治角度考虑，毋庸置疑，任何社会都有需要法律为其保驾护航的功能需求，而这种需求的具体内容则是随着社会的发展在不断地变化着，进而导致法律的不断调整。具体在刑事法领域，最能集中、高效地反映社会需求变化的就是在立法上对刑事政策的调整。

实现社会和谐，建设美好社会，是人类孜孜以求的社会理想，也是作为执政党的中国共产党的一个社会理想和愿望。和谐社会的基本特征就是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。由此可见，宽严相济刑事政策的内涵、价值与和谐社会的理念、追求是一致的，是相契合的，是我国当前建设社会主义和谐社会的政治理念在刑事法领域贯彻实施的最佳选择：一方面，宽严相济坚持对行为人区别对待，根据对象以及情节的不同执行轻缓或者严厉的刑事政策，体现了民主法治、公平正义的政治理念；另一方面，宽严相济体现了人文关怀的价值底蕴，能够最大限度地增加社会的和谐因素，减少不和谐的因素，从而更好地维护社会的安定有序。因此，将宽严相济刑事政策作为我国的基本刑事政策并在刑事法典中明确体现，是建设社会主义和谐社会的必然法律回应。

第二，调整的失范。社会系统能够在一种高度复杂的环境中维持其存在，具体途径表现为：不是改变系统因素或理想价值，就是同时改变二者，以便把自己维持在一个新的控制水平上。但是，如果系统通过改变其界限和实存来维持其存在，那么它们的认同就会变得模糊起来。[13]在我国当前的社会变革与转型时期，要维持刑事政策体系甚至整个刑法体系的有效运转，就必然要对系统的内容、结构进行必要的调整，而这样的调整在初期总是会存在很多问题，例如新旧体系的衔接、配套制度的调整、观念的改变、人们的接受程度等。

在当下，有些人认为宽严相济刑事政策只是一种指导性的政策，不是强制性的法律规定，再加上没有相应的制度规范，缺乏统一、具体的操作规范，各地贯彻宽严相济的程序、方式、标准不一，导致了实践中对宽严相济刑事政策的滥用，存在不少问题。例如，实现宽严相济刑事政策，需要与实体法上的罪刑法定、罪刑平衡等基本原则以及诉讼法上的不起诉等程序性规范有机衔接。曾有学者指出，宽严相济刑事政策存在种种隐忧，没有具体的法律和制度承载和体现，刑事政策只会是一个空洞式的宣言而难以发挥预期的作用。现阶段应首先解决宽严相济刑事政策与现有的刑法原则、制度和实务的协调或配套问题。[14]

目前宽严相济刑事政策的司法实践正在全国各地广泛开展，显而易见，对于相关制度、规范的需求是旺盛的。就现阶段而言，必须尽可能快地在立法上确立宽严相济刑事政策，通过完善立法、司法解释，进行刑罚制度改革，调整有关的诉讼程序，以满足司法实践旺盛的规范需求。

（三）价值基础——宽严相济刑事政策本身的价值蕴含符合现代科学刑事政策的基本精神

以马克·安塞尔为代表的新社会防卫学派主张在刑事法领域努力发展道德化、法律化的人道主义，并在人道主义思想指导下把社会防卫和人权保护、预防犯罪科学地结合起来。这种价值追求体现在刑事政策目的上，就是不仅要切实保障人权、维护正义，还要努力减少犯罪的发生、维护正常的社会秩序。更进一步，这种目的追求又决定了在刑事政策的具体内容上要注重区别对待，在宽与严之间实现动态平衡，从而真正做到保障公民权利、维护社会安定。

一般认为，宽严相济刑事政策的基本内涵是指针对犯罪的不同情况，区别对待，该宽则宽，该严则严，有宽有严，宽严适度；“宽”不是法外施恩，“严”也不是无限加重，而是要严格依照《刑法》、《刑事诉讼法》以及相关的刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，做到“宽严相济，罚当其罪”。[15]宽严相济刑事政策在强调刑法对犯罪打击的同时，也遵从刑法的谦抑性和最后性。一方面重视对具有从轻情节的犯罪人从宽处理；另一方面又不放弃对严重犯罪的行为人依法予以严厉处罚，从而在宽与严之间保持合理的动态平衡。

从理论样态上思考，以“权利保障”和“公平正义”为旨趣的“宽严相济”刑事政策总体构成应该是一个复杂、多元的有机整体，是一种和谐型的刑事政策，是多元兼容、结构合理、运行有序、公平正义的刑事政策。[16]由此可见，宽严相济刑事政策符合现代刑事政策的精神内核，其自身蕴含的价值决定了应当为其在刑法典中留有一席之地，而不是游离于刑法典之外。

[1] 周道鸾：《“和谐社会与中国现代刑法建设——纪念新刑法典颁行十周年学术研讨会”上的发言》，转引自刘仁文：《宽严相济的刑事政策研究》，载《当代法学》，2008（1）。

[2] 陈晓明：《施行宽严相济刑事政策之隐忧》，载《法学研究》，2007（5）。

[3] 《河北律师叫板最高法院剑指“宽严相济”涉嫌违法》，http：//club.china.com/data/thread/1011/2709/73/00/0_1.html，2010-06-01。

[4] 我国社区矫正的试点工作始于2003年，并于2009年在全国全面试行，2011年2月25日审议通过的《刑法修正案（八）》，明确规定了对判处管制、缓刑以及假释的罪犯依法实行社区矫正，标志着我国社区矫正法律制度的确立。

[5] 我国关于刑事和解制度探索始于2002年，开先河的是北京市朝阳区检察院，而从全国范围看，大规模的未成年人刑事和解试点出现在2003年之后，2012年3月14日修订的新《刑事诉讼法》于第五编第二章专门规定了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”。

[6] [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，123页，北京，法律出版社，2001。

[7] [法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，1页，北京，法律出版社，2000。

[8] 卢建平：《刑事政策与刑法关系的应然追求》，载《法学论坛》，2007（3）。

[9] 黄伟明：《刑事政策与刑事立法关系的动态分析》，载《法学论坛》，2003（3）。

[10] [美]H.W.埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，57页，北京，生活·读书·新知三联书店，1990。

[11] [美]诺内特·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法律》，张志铭译，16页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[12] 同上书，122页。

[13] [德]尤尔根·哈贝马斯：《合法化危机》，刘北成、曹卫东译，5页，上海，上海人民出版社，2009。

[14] 陈晓明：《施行宽严相济刑事政策之隐忧》，载《法学研究》，2007（5）。

[15] 高铭暄：《宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用》，载《法学杂志》，2007（1）。

[16] 姜涛：《“宽严相济”刑事政策的制度基础与价值边界》，载《法商研究》，2007（1）。