三、罪刑法定原则立法完善之二：确立出罪的表述方式

现行《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”关于罪刑法定原则的这一规定是从正反两方面进行表述的，所以被称为双面表述模式，有别于西方“法无明文规定不为罪、不处刑”的单面表述模式。为充分发挥罪刑法定原则保障人权的宗旨与功能，建议改双面表述模式为单面表述模式。因为刑法的功能不仅在于打击犯罪，保护人民；同时它也是犯罪人的大宪章，即保护犯罪人的。罪刑法定的核心价值就是保障人权，所以，我们要强调刑法及罪刑法定原则的出罪功能，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处刑。我国对罪刑法定原则之入罪与出罪的双面表述，不符合善治视野下保障人权的新要求，有必要修改，以强调其出罪功能。

（一）我国罪刑法定原则双面表述出台的过程

郎胜在《刑法纵横谈——理论·立法·司法（总则部分）》中说：“我经历了这个原则的制定过程，我觉得刑法关于罪刑法定原则的表述有一些有别于传统意义罪刑法定原则的自己的东西。记得有一次在全国人大常委会主持修改刑法的领导同志的办公室里研究刑法修订单写的条文时，一位法律委员会的老同志提出，如果这次刑法修订没有规定罪刑法定原则，那么这次刑法修改的意义就要大打折扣……全国人大常委会的领导同志当时就表态说：对呀，是应当提出来，在刑法中明确规定。同时要求我们研究一下条文具体应当如何表述。第二天继续研究修改刑法有关条文的时候，我们提出了一些具体方案。主要的一个方案是我们通常所掌握的‘法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚’，或者说得再通俗点，就是‘法律没有明文规定的，不得定罪处罚’。但是这几种方案提出来以后，当时在场的领导同志不满意。我们说从外国翻译过来的条文，最为通常的表述就是‘法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚’。那么用咱们现在的说法，可以说‘法律没有明确规定的，不得追究刑事责任或者不得定罪处刑’。”“但不管怎么解释，他们还是不满意。那位领导同志讲，虽然罪刑法定原则按照现有的译文可能是这个意思，但是在现在的历史条件下，不能光是这个内容，还应有一层意思，就是法律已经作出规定的，必须依照法律规定办。提出要在刑法中规定罪刑法定原则的那位法律委员会的老同志也认为，我们原来提出的方案不够全面。并根据常委会领导同志的意见进一步提出罪刑法定原则从两个方面讲更好。当时，经过一番研究、讨论，我们就提出了现在刑法中的写法，具体法条大体就成为现在的样子。”“当时，常委会的那位领导同志说，‘对，这样表述的意思差不多。今天，你们下班以后再请教一下专家学者看这样行不行？’当天，我们从他办公室出来，就分头给一些专家学者打了电话，我记得当时给高铭暄、王作富、储槐植等老师都打电话问了一下。好像还问了陈兴良老师，还有一些别的专家。他们大都说‘还行’！但也有的专家认为，‘法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；’这一句话可以不写，就写‘法无明文规定不为罪’就完了，认为写这句话是多余的，法律明文规定为犯罪行为的依法定罪处刑，这是不言而喻的。其实当时，我们对这句话的意义认识得也不是很深，当时我就认为将这个原则从两个方面进行表述意思更完整一些。后来，我们又经过研究认为，从罪刑法定原则的发展来看，在不同的时期，不同的历史条件下有不同的内涵和侧重点。在我们今天建设社会主义法治国家的历史条件下，强调依照法律定罪处刑，有着特别重要的意义。可以说刑法第三条的规定是刑法的罪刑法定主义一个更完整的表述，比现有的一些译文或者比外国规定的更全面一点，我认为这一点应当是我们国家刑法典的一个发展。”[16]

在中国修订刑法确立罪刑法定原则之后，有人将各国立法对罪刑法定原则的表述大体归结为三种情况：（1）法国模式。1810年法国刑法典首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则，其第4条规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。”属于此类表述形式的还有日本现行《宪法》第39条第1款、法国1994年《刑法》第111-3条、德国1999年生效的《刑法典》第1条等。（2）瑞士模式。1917年修正的瑞士《刑法典》第1条规定：“行为之处罚，以法律明文规定科刑者为限。”属于此类表述形式的还有1935年《中华民国刑法典》第1条、1960年《苏俄刑法典》第3条等。（3）中国模式。中国1997年修订《刑法典》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”[17]其实，笔者认为，上述三种模式可以简单归纳成两种：一是单面表述，即只从出罪不罚的角度表述罪刑法定原则，上述的法国模式与瑞士模式属于此类；是双面表述，即从入罪惩罚与出罪不罚两个角度表述罪刑法定原则，中国模式属于此类。

中国学者对罪刑法定原则的双面表述模式的评价从一开始就出现了分野。赞同者认为，中国表述模式“有一些有别于传统意义罪刑法定原则的自己的东西”，应当是中国对于罪刑法定的一个有创见的独特的表述方式。对这种表述，中国刑法理论界有人做了这样的阐释：中国《刑法典》第3条前半段规定的是积极意义上的罪刑法定，后半段是消极意义上的罪刑法定，并且认为中国刑法罪刑法定的这种表述是比西方刑法更为先进和完整的一种表述方式。[18]认为这样规定有两个方面的现实意义：第一方面，表现在刑法保护社会利益上。我们是人民民主专政的国家，现在作出的罪刑法定的规定，主要是维护社会秩序，发挥法制的社会功用，而不是突出对哪一个阶层的利益的特殊保护和考虑。第二方面表现在对司法工作的指导作用上。法律没有明文规定的，不得定罪处刑，已经为大家所认同，并得到解决，但是法律明文规定为犯罪行为的，依照法律的规定去定罪处刑的问题，尚未被大家真正地认识到。这个问题现在比较突出。这段话不仅仅是积极的罪刑法定，更多是强调司法机关要严格依法办事！如果不这样规定可能为一些以权谋私、徇私枉法的行为撕开一个口子。[19]

对中国罪刑法定原则的立法表述持有不同意见的人认为，所谓“中国特色”的双向表述，模糊了罪刑法定本来价值与功能，淡化了罪刑法定对保障人权的功能的追求，同时也导致了人们对“无法则无罪不罚”、“有法则有罪必罚”的观念上的误解。[20]

（二）我国罪刑法定原则双面表述的缺陷

中国罪刑法定原则采取了有别于他国单面表述的双面表述，单面表述与双面表述两种不同的方式，深刻反映了其价值追求与精神实质的差异：西方罪刑法定原则的价值追求在于限制司法权，保障人权；中国罪刑法定原则的价值追求注重保护社会，打击犯罪，又注意保障人权，限制司法权，但正确运用刑罚权惩罚犯罪是第一位的，而防止刑罚权的滥用以保障人权是第二位的。

1.体现了社会本位和权力本位的价值取向

对中国罪刑法定原则的规定，国内有学者认为,“克服了西方刑法的片面性，在刑法史上第一次把正确运用刑罚权，打击犯罪，保护人民作为罪刑法定原则的重要方面明确规定，而且把它放在第一位。这是罪刑法定原则的新发展。”[21]这一阐释确实全面透彻地领会了现行刑法罪刑法定原则的立法创意和旨趣，揭示了其“中国特色”：即罪刑法定原则既存消极侧面，又存积极侧面；既蕴保护价值，又含保障价值；并且积极侧面先于消极侧面，保护价值优于保障价值。然罪刑法定原则果真是消极侧面与积极侧面的综合体，兼融保护价值与保障价值于一身吗？

如果用汉语归纳罪刑法定原则的拉丁法谚的话，则可凝练为“无法，无罪，无刑”。即使不从孕育该原则的历史文化母体去体察，仅从其表达的语法感觉来捕捉，也可以品味出罪刑法定原则是以钳制刑罚权的姿态登上历史舞台的，其产生的旨趣，一言以蔽之，是限制刑罚权之滥用！罪刑法定原则历经200余年法治大潮的风风雨雨，其形式侧面与实质侧面均发生了一些变化，由绝对罪刑法定而发展为相对罪刑法定。但无论如何变迁，罪刑法定原则发展至今从未逆推出“有法，有罪，有刑”的积极侧面。至于其价值，前文已论证其原创价值是人权保障，历经时代的变迁，实现了形式理性与实质理性的和衷共济，完善了人权保障价值理念的自我扬弃，但没有发展为对社会保护价值的延纳与交融。社会保护不应当是罪刑法定原则的价值定位，而是刑法的价值定位。当然主张罪刑法定蕴含社会保护价值的观点并非为中国学者所独有。西方学者同样也有秉持这一态度的。在日本，小野清一郎博士指责西方罪刑法定原则偏重于保障个人自由，缺乏社会保全；木村龟二博士认为罪刑法定主义应当通过团体主义的社会本位加以修正。

因此，就罪刑法定与刑罚权的关系来解读，罪刑法定原则只存在消极侧面，不具备保护价值。其终极目的是通过对权力的消极限制来达成对权利的积极开放。所谓“权利的积极开放”，如果用洛克的话来阐释，就是“在规则未加规定的一切事情上能够按照我的意志去做的自由，而不受另一人的反复无常的、事前不知道的和武断的意志的支配”。[22]此即中国法理学界近年来积极倡导的“法不禁止即自由”的理念。从这一意义而言，罪刑法定原则的杰出成就为刑法营造了两片天地：权力空间和权利空间。后者是通过对前者疆域的划定而加以排他式廓清的。人是目的而不是手段，个人及其权利永远具有终极的意义。正因为如此，我们要响亮地喊出：罪刑法定原则是而且应当是以个人本位和权利本位为价值取向的！

但是，中国刑法关于罪刑法定原则的规定，首先映入眼帘的是“法律明文规定为犯罪行为，依照法律定罪处刑”，要求对一切犯罪行为，都要严格地运用刑法加以惩罚。通过该规定，说明该原则首先要遏制的不是国家在公民面前的恣意，而是公民在法律面前的任性；首先限制的不是国家而是公民；首先向着的不是权利而是权力。所以我们可以说中国罪刑法定原则是以社会和权力为本位的，这根本就不是“特色”，而是一种扭曲。我们必须为罪刑法定原则正名，让其回归经典含义，恢复其本真面貌。

2.违背了刑法的谦抑精神

现代罪刑法定原则是形式合理性与实质合理性相协调的原则，就其实质侧面而言，强调实体正当，要求刑事处罚有必要和合理的根据，禁止处罚不应当和无必要处罚的行为，这侧重于刑事立法上的谦抑精神，体现了刑法的补充性和最后性。另一面，就司法上的谦抑而言，条理（习惯）不可入罪，而可出罪；不可类推入罪，但可类推出罪；不可溯及入罪，但可溯及出罪；不可扩张解释入罪，但可扩张解释出罪。此司法上的谦抑，体现了刑法上的宽容性。上述所言刑法的补充性、最后性、宽容性合为刑法谦抑精神，对于罪刑法定原则的演进，可以说是人权保障理念的进化，也是刑法谦抑精神的内化。

对于中国现行刑法中的罪刑法定原则，中国刑法学界普遍认为它是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的社会主义法制原则在刑法中的体现和要求。[23]从立法旨趣看，或许可以作这样的理解，消极的罪刑法定原则对应于“有法可依”（有些勉强），积极罪刑法定对应于“有法必依，执法必严，违法必究”。如此，中国的罪刑法定原则似乎也可以表述为法制原则。西方刑法中的“法制原则”的确是罪刑法定原则，即“犯罪与刑罚的法定性”，借以“阻止司法部门不以立法为根据来创设犯罪。”[24]那么是否意味着中国现行罪刑法定原则之所谓“中国特色”与西方相暗合？答案是否定的，如果一定要相套的话，那么西方刑法中的法制原则只大体相当于中国法制原则中的“有法可依”，而不包含“有法必依”及其后面的内容。“有法必依，执法必严，违法必究”所昭示的是刑罚的不可避免性或有罪必罚的严肃法制精神，从理论上这当然是对的，刑罚的必定性也曾被贝卡里亚所主张。但是现实情形如何呢？即使法制再健全的国家，犯罪黑数的存在也是不可避免的。这样，刑罚的不可避免性、有罪必罚的严肃法制精神，虽然都是正确的东西，但却体现不了刑法的宽容品性，反倒增加刑法的腾腾杀气，有违刑法谦抑精神；而且它与现代社会蕴育出来的针对犯罪行为的非刑罚处罚措施不相协调，故不应为罪刑法定原则所包含。“过多地运用刑事制裁不可能教育公众，只能引起藐视、愤恨和混乱。”[25]

3.造成了形式合理性与实质合理性的冲突

有人认为，罪刑法定原则确立后，刑法中形式合理性与实质合理性的冲突有两种情形：一则具备刑事违法性但不具备社会危害性，二则具备社会危害性但不具备刑事违法性。对于前一种情形，根据刑法谦抑原则以及期待可能性等理论可以阻却违法或者责任；而后一种情形则是我们需要实际面对的问题。[26]有人认为正相反：后一种情形实际上无须面对，前一种情形倒是需要实际面对。其无须面对的理由是：后一种情形既然不具备刑事违法性，即使具有再大的社会危害性，也不能论为犯罪。[27]此言有理有据，但认为后一种情形“在类推时代尚有炒作价值，那么在今天的罪刑法定时代已毫无咀嚼的口味了”，则未免过于天真。因为，法律并不是神奇的魔杖，尽管类推制度已被废除，罪刑法定原则已确立，但这并不是说在这一立一废之间就能悉数废除类推情节而树立起法治理念。况且也并不是法典中有罪刑法定原则，就可以称得上是罪刑法定时代，罪刑法定时代应是法治时代。因此，这两种情形都必须面对，无法逃避。“现代社会变化之疾之大使刑法经常修改也赶不上它的速度。”[28]刑法的滞后性给罪刑法定原则下的定罪量刑的确带来了困惑。当一种行为随着社会变迁已经丧失社会危害性，不再是恶性行为，而转化为中性或良性行为，但刑法上尚属“恶行”。如果遵从形式合理性，则要实行严格规则主义，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，自然不能让其逍遥法外，逃脱惩罚，否则就有违“有法必依，执法必严，违法必究”的精神，有损刑法的严肃性；如果遵从实质合理性，则禁止处罚不当罚的行为，“假如刑法禁止一种行为，而这种行为从道德角度来看公民又有权实施，又怎么想象国家因此而有理由来处罚他呢？”“离开了道德和政治论据，就不能把某一行为规定为犯罪。”[29]这种处罚的结果只能是“使人们看到惩罚，但是却看不到罪行”。[30]这又损伤刑法的正义性。此形式合理性与实质合理性之冲突正是由于罪刑法定原则的积极侧面造成的麻烦。

4.造成了立法上的矛盾冲突

中国罪刑法定原则的双面表述除了存在诸如上文从法理角度分析的重大缺陷外，从立法角度而言，矛盾冲突之处有：第一，不符合罪刑法定原则应然的价值取向。罪刑法定原则之所以成为经典乃是因为其世代相传的限制国家刑罚权的滥用、维护市民社会的自由、保障人权之精神；而中国立法表述的前半段更强调对司法权的依法强化，即强调的是“严格执法，有法必依，执法必严”，这有悖于世界各国对这一原则消极表述方式的惯例，也是对立法能够做到尽善尽美的迷信，事实上则重新拾起了“恶法亦法”这一早已被摒弃的观念。第二，《刑法典》第3条造成了刑法条文本身的不协调。根据第3条有罪必罚，根据第37条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。第三，《刑法典》第3条造成了刑法与刑事诉讼法的不协调。法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，这表明立法者要求对于触犯刑法明文规定的犯罪行为，一律得依照法律定罪处刑，不得考虑其他情况而例外。即行为符合刑法的规定是对行为人定罪处刑的充要条件。而《刑事诉讼法》第15条规定：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（2）犯罪已过追诉时效期限的；（3）经特赦令免除刑罚的；（4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（6）其他法律规定免予追究刑事责任的。《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉的决定。”这样一来，程序法允许了触犯刑律但是不被处罚的行为的存在。即法律规定犯罪只是处罚行为的必要条件。刑事实体法与程序法的冲突，破坏了整个法律体系的统一性。

（三）修改建言

从积极和消极两个方面表述罪刑法定原则，将本来只需要从消极方面表述扩充到消极和积极两个方面，客观上带来的影响却不仅仅是画蛇添足。西方关于罪刑法定原则传统单面表述的模式是适宜的，它不但充分彰显了罪刑法定的入罪禁止机能，而且由于保持了足够的张力，也给出罪解释机能的施展保留了足够的空间，因此应还罪刑法定原则其本来面目，充分发挥罪刑法定原则应有的机能，改双面表述为从消极方面着眼的单面表述。

四、罪刑法定原则立法完善之三：修改刑法溯及力规定

我国罪刑法定原则的立法在溯及力上的规定存有疑问，制约了罪刑法定原则保障人权的功能，所以，在未来修改刑法时有必要加以改变。

（一）建议在溯及力问题上增加中间法的规定

不溯及既往是罪刑法定原则的衍生原则之一，在中国刑法中的体现就是从旧兼从轻原则。因为涉及新法和旧法的关系，实践中遇到的情况比较复杂，比如行为人的行为经历了几个法律的变革时期，就不只是两个新旧法的简单关系，还包括一个中间法，有时是几个中间法，这种情况怎么办？1997年修订刑法生效后，这个问题已浮出水面。有两种情形：一是中间法不为罪，行为时法与裁判时法为罪；二是中间法、行为时法与裁判时法皆为罪。第一种情形，如玩忽职守罪，1979年《刑法》时期犯罪主体规定为国家工作人员，包括国有公司企业的工作人员；1997年修改刑法，把玩忽职守罪的主体改为国家机关工作人员；1999年12月刑法修正案，把《刑法》第168条徇私舞弊破产、亏损罪修改为国有公司、企事业单位工作人员玩忽职守罪和国有公司、企事业单位工作人员滥用职权罪。如果一个国有企业的工作人员玩忽职守案件在1997年10月1日以前实施，1999年12月修正案生效后案发，那么按裁判时法其行为构成犯罪，按行为时法也构成犯罪，按中间法不构成犯罪。该怎么处理？一种认为，新旧法比较，就看审判时法和行为时法，中间法律怎么过渡的可以不管，因此该行为应以罪论处。第二种认为应该在所有的、能够衡量行为人行为的法律中，选择最有利于被告人的，中间法不为罪，因此该行为为非罪。第二种情形，如利用职务之便，侵吞本单位的财产，或者收受他人财物的行为，在1979年《刑法》、1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、1995年《关于惩治违反公司法犯罪的决定》和现行刑法中都规定为是犯罪行为，但是罪名不同，刑罚相差极大，有的最高刑可以是死刑，有的最高刑是15年有期徒刑。一种认为，按照新法、旧法不问中间法，按从旧兼从轻原则处理即可；另一种认为按照最有利于被告人法适用，如果中间法最有利，就应适用中间法。[31]

现行《刑法》第12条只涉及行为时法与裁判时法两种，一般称前者为旧法，后者为新法。鉴于目前司法实践中出现的上述情况，即在行为时法（旧法）与裁判时法（新法）之间还存在着相关的其他法，亦即中间法，有时中间法还不止一个，针对这种新情况，新刑法无能为力，因此建议修改中国《刑法》第12条，增加中间法的规定。修改的指导思想是：坚持从旧兼从轻的原则不动摇，在此前提下，不管行为后的法律几经变更，若行为后的法律有利于行为人的，适用最有利于行为人的法律。具体地说：

（1）行为时、中间时与裁判时关于罪与非罪规定不同的适用方法如下：第一，行为时法不为罪，而中间时及裁判时法以为罪者。此种情形根据不溯及既往的原则为非罪。第二，行为时法为罪，中间时及裁判时法为非罪者。此时适用裁判时法，为非罪。第三，中间时法不为罪，行为时与裁判时法为罪者。此时适用中间时法，为非罪。

（2）行为时、中间时与裁判时关于刑罚轻重规定不同的适用方法如下：第一，裁判时刑轻，中间时刑更轻，行为时刑重的，依中间时法处断。第二，行为时、中间时与裁判时的刑罚相同的，依行为时法处断。第三，行为时刑轻，中间时刑重，裁判时刑更重的，依行为时法处断。

其实，中间法在1935年《中华民国刑法》中就已规定。时人陈文彬曾言：“查暂行律及民十七刑法，对于中间法，并不加以规定。本法以新旧法之轻重为比较标准，每有疏漏，故特增益之……在立法技术上言，可谓重大的改进也。”[32]

（二）建议在溯及力问题上改变“生效判决，继续有效”的规定

1997年《刑法》第12条第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”这一规定就保持法律的稳定性、严肃性而言是无可挑剔的。但细思之，亦存在问题。其一，与本条第1款逻辑上不统一。第1款是指行为时与裁判时法相比较，择轻而用。第2款则是执行时法与“当时的法律”相比较，却不能择轻而用。其二，对本法施行以后，所做的生效裁判未执行或执行未完毕，而法律有变更的，该如何处理，则未规定。如果变更后的法律比前法重，裁判未执行或执行未完毕的，当然得按原裁判执行。如果变更后的法律不再处罚其行为或处罚比原来要轻的，未执行或执行未完毕的裁判还得执行或继续执行吗？这是值得探讨的问题。如果继续执行，恐有违刑法的公正性、人道性。公正性是刑法的首要价值，它要求刑罚的发动要有合理的依据，既要报应已然之罪实现正义，又要预防未然之罪实现功利。它还要求在刑罚的发动上同样情况同样对待。然而“生效判决，继续有效”的规定无视行为已不再具有社会危害性或社会危害性明显减轻，使得原判刑罚执行失去了充足的预防依据。这种做法还导致实施同样行为的人因被追究的时间不同而遭遇不同的后果不平等的现象。比如，甲乙二人在同一时间实行了同样的犯罪行为，其后新刑法进行了修改，不再将该行为作为犯罪。甲在刑法修改前因自首被处刑，而乙一直逃亡在外，等抓获到案时刑法已修改，依照从旧兼从轻的原则乙无罪，而甲因自首而必须服刑。这样的结果显然有违刑法的公正性。刑法的人道性是现代法治社会中刑法不可或缺的价值意蕴。在行为人过去实行的行为不再具有社会危害性或社会危害性减轻的情况下，新的刑事法律应当作出终止原判决的执行或减轻原判决之刑的立法规定，使得行为人享受到人道主义的待遇，这是刑法人道主义的必然要求，是刑法宽容性的体现。[33]

我国已经签署的1966年《公民权利与政治权利国际公约》第15条第1款规定，如果在犯罪之后依法规定了较轻的刑罚，犯罪者应当减刑。受该《公约》影响，各国刑法的一个突出变化是，对非犯罪化、减轻处罚和有利于行为人的法律，其溯及力不仅及于新法颁布前未经审判或判决尚未确定的行为，而且在一定条件下还适用于判决已经确定但刑罚尚未执行完毕的行为。意大利、法国、俄罗斯和我国澳门特别行政区刑法典，都规定了新法认为无罪的行为，即使判决已确定，新法也有溯及力。这是从旧兼从轻原则的新发展，符合自由精神和人道原则。[34]我国台湾地区2005年修正“刑法”第2条第3款规定：“处罚或保安处分之裁判确定后，未执行或执行未完毕，而法律有变更，不处罚其行为或不施以保安处分者，免其刑或保安处分之执行。”

据上，从刑法公正性和人道化着眼，宜认同《公民权利与政治权利国际公约》所确立的刑法溯及力及于已生效判决的制度，即溯及力应及于生效判决。也就是说，对“新法认为无罪且刑罚未执行完毕”的案件，即使已经作出生效裁判，仍然应当予以释放，不再执行；对由“罪重变为罪轻”的案件，只要还处在原判刑罚的执行过程中，就应允许依照新法予以改判。在此，笔者建议，在未来修改刑法时应将罪刑法定原则进一步延伸至尚未执行的生效裁判与正在执行的刑罚，即若新刑法不再规定为犯罪的，尚未执行的生效裁判则不再执行，正在执行的，解除刑罚的执行；新刑法规定处刑较轻的，原判刑罚也应相应减轻。

五、罪刑法定原则立法完善之四：增加刑法解释原则

考虑到刑法解释的重要性，不仅应将严格解释确立为刑法解释的基本原则，而且要将其作为罪刑法定的衍生原则写进中国刑法典，以此进一步完善罪刑法定原则的立法。

（一）刑法解释

人类语言本身存在多义性和模糊性，借助语言表达的法律自然也会不可避免地存在一些不明确的地方；而且，法律中的模糊性语言有时并不一定是立法上的失误，而是立法上的一种手段，比如刑法中的概括性规定，就是立法者为了应付某些不可预见的情况而采用的一种策略。其次，人类的理性是有限的。法律既然是人类理性的产物，就不可能尽善尽美；作为“人造之物”的法律不但可能出现价值选择上的失误，更难免立法技术上的偏差。成文法的这种局限性，加上法律相对的确定性与变动不居的现实生活之间的矛盾，必然使司法机关产生解释法律的要求。然而法律解释不是任意的，总是受到两个方面的限制：“一是法律文本所载明的确定性的意义，二是解释和运用法律的共同体对法律文本的主流的理解。”[35]最好的刑法解释应当在文本用语的最大含义范围内选择，适用最符合公众一般观念的含义，这就要求必须严格解释刑法。

英美国家对刑法的解释一直恪守严格解释原则。由于英国刑法主要是由普通法和制定法两部分组成，所以在刑法解释的限制根据上并不相同。对于普通法的解释，主要受遵循先例原则的限制，由于长期历史传统的影响，在法官造法的年代，刑法类推由于受到判例的拘束力的影响而减少到绝无仅有的地步。因此，在司法先例的原则限制下，英国普通法禁止类推与欧陆罪刑法定原则如出一辙，法官按照类推入民于罪者，并不多见。关于英国制定法解释，禁止类推适用与大陆法系并无差异，主要受法律条文的限制，如果某一刑法条文在意义上或适用上模棱两可，则往往被赋予一种对被告有利的解释。[36]

大陆法系罪刑法定原则受启蒙思想家严苛要求的影响，起初概不允许法官解释法律，要逐字逐句地遵守法律。后来发现这种机械司法并不能达致罪刑法定原则保障人权之初衷，有时甚至适得其反，于是允许法官对法律进行解释，但不能任意解释。按照法国新《刑法典》第111-4条的规定，“刑法应严格解释”。法律说的是“严格”解释，而不是“限制性”解释。因此，我们要再次提示：对法律的司法解释应当作出宣告性表述，也就是说，司法解释既不能“不足够”、“不到位”，即没有完全包含法律条文所规定的意义的限制性解释，也不能“超过”条文所规定的意义，即扩张性解释。实际上，法国新刑法典在这里只不过是确认了一项不容争辩的原则，尽管这一原则有时执行起来比较棘手。应当指出，有了新《刑法典》第111-4条的规定，法院判例过去不断重复的这项原则第一次得到了立法的确认。很显然，刑法“严格解释原则”也适用于对“条例的解释”。[37]

可见，在制定法意义上，所谓严格解释，是指对法律的解释应当作出忠实于条文的宣告性表述，既不能使法律条文所规定的意义不到位或遗漏，也不能超出法律条文所规定的意义。但如何判断法律解释已完全揭示而又没有超出条文所规定的意义？人的智慧是相对和有限的，但人必须对事物的正确与否作出判断，这是人的宿命。于是，人的判断最终只有在当时社会中大多数人认为是正确时，才能定为基本正确。在社会科学领域，人的判断最终也只能如此。在该时代的大多数人都认为是正确的，社会科学领域中也会认为是正确的。法学从这一认识出发，去发现该时代的大多数人认为正确的方法，或竭力探索使大多数人认为正确的方法。[38]此即判断标准。

（二）修改建言

由此，严格解释应确立为刑法解释的基本原则——这应作为罪刑法定的衍生原则写进中国刑法典。这倒不是别国如此规定，我们言必称外国，理必道洋人，也必须如此规定，而是因为：首先，严格解释应是罪刑法定原则的基本要求；其次，在中国，司法解释权存在越权解释的历史，加上千年的类推心理定式，在废除类推制度后，怕类推会借扩张解释之名而复活。所以有必要明定严格解释原则于条文中，借以规范司法解释。李国如博士指出：罪刑法定的价值内涵是限制刑罚权的滥用、保障人权。以此为指导，刑法解释应以探求立法者制定法律时事实上的意思（含义）为目标。此主观说的采用，即意味着对从严解释的提倡。[39]在罪刑法定原则下，刑法解释至少应当做到：第一，刑法有明文规定时，法官无权将其扩张适用于立法者未指明的情况；对于不利于被告的规定，法官有义务依照法律的字面意思进行严格解释，但是对于有利于被告的规定，法院可以作出宽松的与扩张的解释。陈兴良教授说，“罪刑法定原则下，一般来说，扩张解释应当限于对被告有利的情形。对被告不利的扩张解释，似有悖罪刑法定，应当十分慎重。”第二，如果刑法的规定不甚明确，或者刑法的规定有可能做多种解释时，法官应当努力深入理解法律规定的真正意义，并按此意义适用这些规定；如果法官不能做到真正抓住立法者的思想，就应当作出有利于被告人的解释。第三，在法律有“疑问”的情况下，法院没有义务一定要采取最利于被告的解释，如同在法律的规定不甚明确的情况下一样，法官首先应当借助于一般的解释方法，从中找出法律的真正意义；如果疑问仍然存在，法官则应作出有利于被告人的解释。第四，对刑法的解释并不等于说要对刑法进行逐字逐句的解释，刑法严格解释原则仅仅是禁止法官以自己的主观想象取代立法者，尤其是禁止他们以类推的方式来阐述理由。刑法解释的这些基本尺度，目的在于兼顾刑法适应性的同时，尽量防范法官法律解释权的滥用，以实现罪刑法定原则之人权保障功能。[40]

罪刑法定原则是现代各国刑法的铁则，自其诞生伊始就展示出至高的地位与迷人的魅力；同时，罪刑法定原则也一直处于发展完善的过程中，其由绝对走向相对，不断发展出刑法立法上的衍生原则与司法适用上的衍生原则。该原则在我国1997年刑法典确立以来，经过十余年的实践发挥了较大作用。在新一轮刑法修订中希望该原则的立法缺陷能得到重视并完善，以期该原则在我国刑事法治建设中发挥更大的作用。

[1] 李道刚：《中国传统人权观念再探——一个比较法文化的视角》，载《法制与社会发展》，2005（2）。

[2] 新华网：http://www.news.xinhuanet.com/ziliao/2003-01-22/cont...42K 2005-12-01，2005-12-25。

[3] 《我国将批准公民权利和政治权利国际公约》，http：//www.sina.com.cn ，2005-12-15。

[4] 卢建平：《刑法宪法化简论》，2005年1月15日在中国人民大学刑事法律科学研究中心举办的“当代刑法与人权保障”——全国杰出青年刑法学家论坛上的发言。

[5] 王泽群：《浅析人权概念入宪的历程及价值意义》，载《中共济南市委党校学报》，2004（2）。

[6] 钟会兵：《人权入宪的价值——宪法修正案第二十四条评析》，载《湖北社会科学》，2004（8）。

[7] 中国人民大学国家法教研室编：《宪法选编》所收录的文本，以下所引《大宪章》条文均源自此文本。

[8] 刘雪梅：《罪刑法定论》，20页，北京，中国方正出版社，2005。

[9] 中国人民大学国家法教研室编：《宪法选编》，1979。

[10] 陶龙生：《刑法之理论与实际》，4页，台北，三民书局，1980。

[11] [英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，244页，北京，中国法制出版社，2001。

[12] [荷]亨利·范·马尔赛文、格尔·范·德·唐：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，141～142页，北京，华夏出版社，1987。

[13] Cherif Bassiouni, Human Rights in the Context of Criminal Justice:Identifying International Procedural Protections and Equivalent Protections in National Constitutions, in Duke Journal of Comparative and International Law, vol. 3, no 2, 1993, p.235.

[14] 马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，57页，武汉，武汉大学出版社，2002。

[15] 卢建平：《刑法宪法化简论》，2005年1月15日在中国人民大学刑事法律科学研究中心举办的“当代刑法与人权保障”——全国杰出青年刑法学家论坛上的发言。

[16] 张军、姜伟、郎胜、陈兴良：《刑法纵横谈——理论·立法·司法》（总则部分），4～5页，北京，法律出版社，2003。

[17] 刘志远、喻海松：《论罪刑法定原则的立法表述》，载《中国刑事法杂志》，2005（5）。

[18] 何秉松：《刑法教科书》，63～69页，北京，中国法制出版社，2000。

[19] 张军、姜伟、郎胜、陈兴良：《刑法纵横谈——理论·立法·司法》（总则部分），18～21页，北京，法律出版社，2003。

[20] 付立庆：《善待罪刑法定——以〈刑法〉第3条之检讨为切入点》，载《法学评论》，2005（3）。

[21] 何秉松：《刑法教科书》，67页，北京，中国法制出版社，1997。

[22] [英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，16页，北京，商务印书馆，1995。

[23] 陈明华：《刑法学》，50页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[24] [美]道格拉斯·N·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，10页，北京，中国人民公安大学出版社，1994。

[25] 同上书，220页。

[26] 陈兴良：《社会危害性理论》，载《法学研究》，2000（1）。

[27] 《应然的论说与实然的评说——对新刑法罪刑法定原则“中国特色”透析与质疑》，www.findlaw.cn/Info/lunwen/xingfalw/11341，2006-01-05。

[28] [意]菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，125页，北京，中国人民公安大学出版社，1990。

[29] [美]道格拉斯·N·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，220页，北京，中国人民公安大学出版社，1994。

[30] 《马克思恩格斯全集》第1卷，139页，北京，人民出版社，2001。

[31] 张军、姜伟、郎胜、陈兴良：《刑法纵横谈——理论·立法·司法》（总则部分），74～80页，北京，法律出版社，2003。

[32] 陈文彬：《中国新刑法总论》，55～56页，北京，商务印书馆，2008。

[33] 丁友勤：《论〈刑法〉第12条第2款的立法完善》，载《法制与社会》，2006（9）。

[34] 曲新久：《刑法的精神与范畴》，北京，中国政法大学出版社，2003。

[35] 陈金钊：《法律解释的哲理》，82页，济南，山东人民出版社，1999。

[36] 《大不列颠百科全书》，英文版，277页；孙光俊：《罪刑法定原则论》，武汉大学博士学位论文，1998。

[37] 《〈新刑法典〉总则条文释义》，由罗结珍根据法国刑法学家让·帕拉德尔、贝尔纳·布洛克等的文稿编写而成，收录于《法国新刑法典》，罗结珍译，262～265页，北京，中国法制出版社，2003。

[38] [日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，39页，北京，法律出版社，2004。

[39] 李国如：《罪刑法定原则视野中的刑法解释》，78页，北京，中国方正出版社，2001。

[40] 周少华：《罪刑法定在刑事司法中的命运——由一则案例引出的法律思考》，载《法学研究》，2003（2）。