综合以上对世界各国和地区刑法立法经验和教训的分析，可以认为生产资料所有制和国有资产在全社会所占比重的因素，并不是各国刑法包括社会主义国家刑法对国有资产实行特殊保护的唯一依据，并且不是必要依据，而适应保护国有资产和与侵害国有资产的犯罪行为作斗争的需要，却是一个国家刑法立法对国有资产实行特殊保护不能不考虑的重要依据。在这个意义上可以进一步说，适应保护国有资产和与侵害国有资产的犯罪行为作斗争的需要，是一个国家刑法立法对国有资产实行特殊保护不能不考虑的最重要的依据。这是世界各国和地区立法经验和教训带给我们的启示。这一启示与我们关于刑法应当针对国有资产更易受侵害的实际情况并适应加强国有资产保护的实际需要，而对国有资产实行特殊保护的主张是一致的。

第四，刑法对国有资产予以特殊保护的部分内容可定位为给予国有资产合理的差别待遇，这种保护理念是对国有资产和其他资产平等保护理念的题中应有之义，它能在一定程度上克服由于片面强调形式平等而带来实质不平等的不足，更充分地实现刑法对国有资产与其他资产保护的实质平等。

（1）差别待遇的基本原理。

差别待遇，从字面上看，它是指对不同的事物给予不同的待遇。在国际经济法和国际贸易活动中，差别待遇是与国民待遇相对应的概念，特指一个国家给予外国人不同于本国公民的待遇，它包括两种情况：一是指国家给予外国公民或法人的民事权利，在某些方面少于本国公民或法人；二是指对不同国籍的外国公民和法人给予不同的待遇。从最通用的意义上看，差别待遇应当是指它的字面含义，是与相同待遇相对应的概念。[32]

差别待遇在世界各国以至国际社会中取得广泛的认同。例如，英、美等资本主义国家均实行包括对老年、残疾或失业人员予以救济在内的不同程度的社会福利制度，该制度蕴含着对居于社会中弱势地位的人予以特殊的优惠待遇的理论基础。美国在肯尼迪总统当政时期甚至采取“正面行动”，即为了弥补与纠正法律歧视在历史上对妇女、有色人种等弱势群体造成的遗害，立法或行政机关在规定雇用、升学或交易条件时，对该类群体予以特殊优惠的措施。[33]《印度宪法》第15-3规定：“本条并不排除国家对妇女儿童作出特别规定。”第15-4规定：“本条并不排除国家为了社会上、教育上落后之公民阶层或表列种姓、表列部落的进步而作出特别规定。”[34]世贸组织（WTO）考虑到发展中国家成员经济发展的特殊需要，规定了有利于发展中国家成员的一系列特殊和差别待遇规则。其中，GATT第18条第B段允许发展中国家成员在面临国际收支困难时，采取限制进口商品数量或价值的办法来控制它的一般水平，在一定条件下可以在歧视性限制基础上实施；GATS第18条规定发达国家对发展中国家提供技术援助，以便发展中国家成员更好地履行义务。此外，世贸组织法律体系中有12条规定了发达国家对发展中国家成员提供优惠市场准入机会的内容，[35]等等。

差别待遇之所以获得广泛的认同，与它蕴含着重要的合理性密不可分。合理性在哲学上是“20世纪最棘手的问题之一”，[36]黑格尔认为：“抽象地说，合理性一般是普遍性和单一性相互渗透的统一。具体地说，这里合理性按其内容是客观自由（即普遍的实体性意志）与主观自由（即个人知识和他追求特殊目的的意志）两者的统一。因此，合理性按其形式就是根据被思考的即普遍的规律和原则而规定自己的行动。”“凡是合理性的东西都是现实的，凡是现实的东西都是合理性的。”[37]马克斯·韦伯认为，合理性意味摆脱迷信和愚昧，能确切地感知、预测和控制自己的行为。按照韦伯的观点，合理性可分为实质合理性和形式合理性。实质合理性是指价值合理性和信仰合理性，即信仰、理想和价值目标的合理性，形式合理性是指工具合理性或逻辑形式主义，即纯形式的、客观的、不包含任何价值判断的、只从形式上、程序上和逻辑上追求的合理性。从价值层面看，差别待遇的合理性体现为实质的合理性中的价值合理性。这种价值合理性具体表现在两个方面：一是差别待遇具有现实针对性。从哲学上看，世界上没有绝对相同的事物，一切事物都是同和异的统一体。[38]这就使差别待遇具有普遍的现实针对性。二是差别待遇可以实现以实质平等对形式平等的适度矫正。[39]既然一切事物都是同和异的统一体，那么，只考虑事物相同的一面予以相同对待，实际上是将相关事物的不同情况一并作出相同对待。在一些不同情况直接关系到实质平等目标的条件下，对这些不同情况作相同对待显然会导致实质不平等。例如，对于一个怀孕妇女或部分或完全丧失劳动能力的残疾人，如果在劳动法中规定与其他不具有这种情况的人完全相同的权利义务，不规定对其特殊保护，显然会导致严重的实质不平等。[40]又如人大代表名额和计划生育指标在不同民族之间的分配、部属院校高考招生名额在不同省份之间的分配等，都存在一些直接关系到实质平等的情况，需要区别对待。相反，在一些不同情况直接关系到实质平等目标的条件下，根据事物的不同情况作出不同对待——差别待遇，可以克服片面强调形式平等的不足，实现更大限度的实质平等。也可以说，在这些条件下，只有实行差别待遇，才能实现更大限度的实质平等。对这一论断，一些国内外的杰出学者或思想家从不同角度作出过相同的论述。例如，哈耶克指出：“从人们存在着很大差异这一事实出发，我们便可以认为……将他们置于平等的地位的唯一方法也只能是给予他们以差别待遇。”[41]陈兴良教授也指出：“刑法的平等并不意味着否定任何差别。”“刑事立法中的平等也并非等同于平均。在某些情况下，差别对待恰恰正是公正的必然要求。”“在刑事立法中，也存在这种区别对待以实现公正的情形，它并不是对平等的否定，而是为了实现实质上的平等。”[42]

从差别待遇的一般含义看，凡是对不同事物给予不同待遇的做法都属于差别待遇。但是，并非所有的差别待遇都具有上述价值合理性，某些日常生活中作为贬义词提出的特权待遇和歧视待遇就不具有价值合理性。差别待遇要取得上述价值合理性，从而为平等理念所容纳（这种差别待遇可称之为合理差别待遇），必须正确确定作为差别待遇之根据的事物间的差别，或者说哪些特定情况（差别）可以作为差别待遇的根据。根据这个问题上，历史上存在不同的答案，在哪些事物间的差别可以成为合理差别待遇。正如博登海默指出：“关于人与人之间某些事实上的差别是否能成为法律规定差别待遇之根据的问题，在历史发展过程中得到的是各种各样的和不尽相同的回答。”[43]当前德国和美国法院的实际做法，可以总结为依据分类手段与正义目标的关联程度确定能否成为合理差别待遇的根据。[44]例如，德国宪法法院曾提出：“平等原则是否或在何种程度内允许对于特定情事秩序加以区别，应依存在事实范围的本质而定。对于事物范围的选择则依历史的发展及基本法民主平等的基础而定。”[45]美国法院曾提出：“法律必须服务于各种重要的政府目标，并且必须与这些政府目标的实现具有实质性联系。”[46]在学者中，一些人也提出了正义标准，例如，博登海默指出：“相同的人和相同的情形必须得到相同的或者至少是相似的待遇，只要这些人和这些情形按照普遍正义的标准在事实上是相同的或相似的。”[47]张明楷指出：“平等并不意味着没有差别，但这要看导致差别的原因，要根据普遍的正义标准分析作出差别处理是否合适。”[48]通过对国内外理论与实践的考察，可以认为，当前对于确定哪些事实上的差别能成为合理差别待遇的根据，能较广泛地被人们接受并符合多数人的正义价值理念的答案是：依据一条符合正义目的的标准对事物进行分类。根据这一观点，确定合理差别待遇根据的方法是：①确定一条符合正义目的的选择条件或标准（不是多重标准）。②按照该条标准精确分类，准确从一定范围的事物中划分出符合者和不符合者。③对于凡是符合该标准者，视为相同事物，给予相同的待遇。④对于凡是不符合者，视为不同事物，按照结果公正或实质正义的要求享受特定的待遇，该特定待遇一般不同于给予符合上述标准者的待遇，可能表现为对因按上述标准给予不同待遇而产生的待遇结果差别的一定程度的弥补。

按照上述观点和方法，可以得出以下三点结论：

一是基于法律面前人人平等的平均正义目的，应当在一国法律效力范围内将人作为选择条件和标准，凡属于此范围内的人，均赋予其同等的法律权利和义务。例如，法国1795年《宪法》第3条规定：“平等就是：法律无论是用于保护还是用于惩罚，对一切人都是平等的。它不承认出身的差别，不承认权力的世袭。”日本《宪法》第14条第1项规定：“全体国民在法律面前一律平等。在政治的、经济的或社会的关系中，不得以人种、信仰、性别、社会身份以及门第的不同而有所差别。”

二是基于多劳多得等分配正义目的，应当将一个人的劳动、品行、才干等作为划分标准，对在这些方面相同的人赋予相同的职位或报酬。例如法国1789年的《权利宣言》第6条写道：“所有公民（在法律面前）都是平等的，他们有权平等地根据其能力担任一切与公务有关的职位并领取报酬，除德行与才智的差别外不得有其他差别。”这里，德行与才智与分配正义的目的是正相关的，因而这里划定的德行与才智方面的差别可以成为合理差别待遇的根据。

三是基于结果公正和实质公正的正义目的，应当对社会弱势群体或处于社会劣势地位的事物给予对其有利的差别待遇。对此，国外及国际社会的理论与实践均普遍予以承认。在理论上，相当一部分杰出的思想家都提出了相同的论断。博登海默指出：“一个社会在面对因形式机会与实际机会脱节而导致的问题时，会采取这样一种方法，即以确保基本需要的平等去补充基本权利的平等，而这可能需要赋予社会地位低下的人以应对生活急需之境况的特权。旨在实现这一目的的政策可能包括：颁布最低限度工资法、建立福利制度或采纳一项确保家庭收入的规划。”[49]英国学者斯坦指出：“一视同仁的原则必须有一些例外。区别对待首先是有利于那些有特殊需要的人的。在这种情况下，区别对待就成为补偿相对于其他社会阶层而言居更有利地位的那些人的不利条件的手段。确实，如果社会公正原则包括物质财富的再分配和平等化，那么，就必须对具有特殊需要的人实行特殊对待。”[50]美国学者罗尔斯在其巨著《作为公平的正义——正义新论》一书中提出差别待遇原则。他指出正义的基本理念是：①每一个人对于一种平等的基本自由之完全适当体制都拥有相同的不可剥夺的权利，而这种体制与适于所有人的同样自由体制是相容的；②社会和经济的不平等应该满足两个条件：第一，它们所从属的公职和职位应该在公平的机会平等条件下对所有人开放；第二，它们应该有利于社会之最不利成员的最大利益（差别原则）。[51]罗尔斯在这里提出的差别原则，就属于有利于那些处于劣势地位，即社会之最不利成员的差别待遇。诺齐克指出：“一个大致的矫正不正义的经验规则也许就是这样的：如此组织社会，以便最大限度地提高这一社会中最后处在最不利状况的那个群体的地位。”[52]值得特别一提的是，按照博登海默的说法，诺齐克属于法律与经济学派，赞成亚当·斯密和大卫·李嘉图的古典自由主义（经济自由放任主义），而罗尔斯属于权利与原则学派，赞成社会改革自由主义，[53]但二人在对那些居于社会不利地位的人有利的差别待遇的问题上殊途同归。

在实践中，美国法院曾提出，在确定哪些团体属于疑问类别因而属于特别保护的类别，其标准是“具有唯因出生事故所致的永久性特征的阶级，或者具有缺陷或残疾，在历史上受过不公正待遇，以及在政治上无权，因而要求特别保护以免受多数人政治活动之侵犯的阶级”。[54]此外，前面提到差别待遇得到广泛认同的事实，都是对社会弱势群体或处于社会劣势地位的事物给予对其有利的差别待遇的实践例证。

关于差别待遇的问题，还有一条原理需要指出，即合理的差别待遇实际上成为平等理念的题中应有之义。因为平等最一般的含义不仅应包括对相同情况如何对待，也应当包括对不同情况如何对待，合理的差别待遇解决的就是对不同情况如何对待的问题。平等既包括形式的平等，也包括实质的平等，合理的差别待遇就是一种特殊的实质平等，其价值在于能实现以实质平等对形式平等的适度矫正和必要补充。

（2）对国有资产的特殊保护理念与合理差别待遇的关系及正当性根据。

前述论述可以得出以下三条结论：一是合理的差别待遇具有以实质平等对形式平等适度矫正的价值合理性；二是基于结果公正和实质公正的正义目的，对社会弱势群体或处于社会劣势地位的事物给予对其有利的差别待遇，这一做法属于合理差别待遇的范畴；三是合理的差别待遇是平等理念的题中应有之义。基于这三条结论，又可以进一步得出以下三条结论：

一是刑法对国有资产特殊保护的部分内容具有以实质平等对形式平等适度矫正的价值合理性。合理差别待遇具有以实质平等对形式平等适度矫正的价值合理性，刑法对国有资产特殊保护的部分内容属于合理差别待遇的范畴，因此，刑法对国有资产特殊保护的部分内容也具有以实质平等对形式平等适度矫正的价值合理性。基于刑法对各类资产（财产）保护的具体特点，刑法对国有资产特殊保护的部分内容的价值合理性的具体表现是：国有资产与其他资产相比，处于一个更易受侵害的地位，如果不考虑国有资产与非国有资产在这方面的不同情况，对国有资产和非国有资产采取不加区别的一般保护，虽在一定程度上实现了刑法对各类性质的资产保护的形式平等，但由此带来的另一后果是，其他资产能得到有效的保护，国有资产却没有得到有效的保护，这就是刑罚资源分配不当导致实质不平等；相反，如果刑法考虑到国有资产更易受侵害的实际情况，对其按需分配，予以适度的特殊保护，就能够在一定程度上克服由于片面强调形式平等而带来实质不平等的不足，更充分地实现刑法对国有资产与其他资产保护的实质平等。

二是刑法对国有资产特殊保护的一部分内容可纳入合理差别待遇的范畴。从与宪法和其他部门法的关系看，刑法对国有资产特殊保护的内容包括调整纵向主体间的社会关系的内容和调整横向的平等主体之间的财产关系和经济关系的内容。其中调整横向平等主体间的社会关系的特殊保护，是针对国有资产比其他资产更易受侵害的实际情况而作出的不同于其他资产的保护，符合上述第二条结论，即基于结果公正和实质公正的正义目的，对社会弱势群体或处于社会劣势地位的事物给予对其有利的差别待遇。

三是刑法对国有资产特殊保护的部分内容属于刑法对国有资产和其他资产平等保护理念的题中应有之义，并不违反刑法对国有资产与其他资产平等保护的理念。合理的差别待遇是平等理念的题中应有之义，刑法对国有资产特殊保护的部分内容可归入对国有资产合理差别待遇的范畴，所以，刑法对国有资产特殊保护的部分内容是平等理念的题中应有之义。结合刑法对各类资产保护的具体特点，刑法对国有资产特殊保护的部分内容，只能是刑法对国有资产平等保护理念的题中应有之义，因而不违反刑法对国有资产与其他资产平等保护的理念。

三、刑法特别保护国有资产争议的评析

应当指出，对于中国刑法是否应当对国有资产实行特殊保护的问题，法学界的认识存在赞成和反对的重大分歧，在此我们对这些认识分歧作必要的介绍和评析。反对对国有资产实行特殊保护的理由有：（1）特殊保护与平等保护要求不符。有的论者主张，刑法必须对一切合法财产所有权实行平等保护，应当删除刑法中对公有制财产特殊保护的条款，改为平等保护。[55]这种主张的潜在论断就是特殊保护与平等保护不能兼容。（2）按正义和功利价值衡量，实行特殊保护弊大于利。有的论者主张，单纯从平等理念出发很难得出不应当对国有资产实行特殊保护的结论，进一步对特殊保护进行正义和功利的价值分析可以发现，刑法特殊保护国有资产有其合理的一面，也有其不合理的一面。其中合理的一面是垄断性行业中的大型国有公司、企业的职位、职务并非对全社会公平开放，其从业人员享有其他行业所不能享有的许多好处，对这些单位的工作人员赋予较高的刑事义务基本上是公正的；对国有公司、企业、事业单位的资产运行安全运用刑法加以特殊保护，符合大多数人的最大利益。不合理的一面是，对国有资产实行特殊保护对非国有单位不公；对国有资产实行特殊保护不利于推行促进非国有经济发展的政策；国有单位与非国有单位相比处于优势地位，再对国有单位予以特殊保护不符合正义原则；动用刑罚保护国有资产是否有效和有益，是一个需要调查研究的问题。如果将国有资产与非国有资产平等地保护，国有资产特殊保护之不合理的一面基本上可以消失。[56]（3）实行特殊保护违背一些基本原则。有的论者认为，对国有资产实行特殊保护有悖市场经济主体平等性的要求，不利于发展市场经济和先进生产力，违背法律面前人人平等的社会主义法制原则，违背WTO的基本原则。[57]主张对国有资产实行特殊保护的理由主要是国有资产需要特殊保护，对国有资产实行特殊保护与平等保护不矛盾。有的论者认为，平等保护与特殊保护是两码事，对国有资产实行特殊保护并不意味着一定会导致不平等保护，在中国恰恰是一种实行平等保护的需要。如果不对国有资产实行特殊保护，必然会造成国有资产经营管理环节中的刑法真空地带，导致国有资产流失，这对国有资产的保护实质上是不平等的。[58]

笔者认为，上述主张对国有资产实行特殊保护的论者提出的理由切中了问题的要害，但由于种种原因，论者未对国内国有资产流失的状况和国外立法实例进行调查和考察，其论证还需要进一步完善。上述否定对国有资产实行特殊保护的观点所依据的理由本身不能成立，故该观点不能成立。以下试分析支持该观点的若干理由。

关于特殊保护与平等保护要求不符的理由。从概念间的逻辑关系看，特殊保护不一定是不平等保护。特殊保护是与一般保护相对的概念，平等保护是与不平等保护相对的概念。因此，特殊保护与不平等保护不是同一层次的概念，二者之间可以存在交叉，即特殊保护可能同时是不平等保护，也可能同时是平等保护。前述关于合理差别待遇属于平等理念问题中应有之义的论述，也进一步从概念的本质属性或称价值层面上，说明了特殊保护与平等保护的交叉关系。主张特殊保护与平等保护的要求不符的理由，混淆了特殊保护与平等保护的逻辑关系，将本不属于同一范畴的概念放在同一范畴看待进而将两个概念等同，因而是不能成立的。

关于按正义和功利价值衡量，实行特殊保护弊大于利的理由。该论者对有关利弊的分析判断是不准确的。第一，该论者认为对国有资产实行特殊保护对非国有单位不公，这是只看到形式上的不公正，而没有看到实质上的不公正。从实然的层面看，事实上国有资产受侵害的程度更严重，更需要加强刑法方面的保护，只有根据国有资产的这一实际情况予以特殊保护，才能维护国有资产和非国有资产保护的实质平等和公正。这种实质的公正和平等是在保护各类资产的过程中必须建立的一种公正和平等，对非国有单位是公正和平等的。第二，认为对国有资产实行特殊保护不利于推行促进非国有经济发展的政策，这一论断并不准确。客观上，对国有资产不当的刑法特殊保护，的确会在一定程度上阻碍非国有经济的发展。但是，正如个别主张加强对非国有资产刑法保护的学者指出，“加强对国有资产的法律保护，并不以忽视对非国有资产的法律保护为代价；反之亦然。”[59]我们当前推行促进非国有经济发展的政策，决不能以削弱和牺牲国有经济和国有资产为代价，不能以不利于国有资产和国有经济的实质不公正和平等为代价。国有经济在国民经济中的主导地位，公共财产神圣不可侵犯，这些都是我国宪法所确认的，不容否认。我们主张对国有资产的刑法特殊保护，主要是在实然层面，根据国有资产受侵害更严重的实际情况而作出的特殊保护，这种特殊保护对非国有资产来说是实质公正和平等的保护，因而不能说我们主张合理的特殊保护不利于推行促进非国有经济发展的政策。况且，从应然的层面看，推行促进非国有经济特别是非公有制经济发展的政策，与我们主张对国有资产实行刑法的特殊保护也不发生冲突。推行上述政策，目的是使非国有经济和非国有资产逐步发展壮大，为此要求逐步消除对非国有经济和非国有资产的一些歧视待遇，加大对其的刑法保护力度。而我们主张的对国有资产的刑法特殊保护，并不意味着要同时降低对非国有经济和非国有资产的刑法保护力度。我们并不否定适应非国有经济和非国有资产的发展趋势，在将来非国有经济和非国有资产有特殊保护需要时期，作出有利于非国有经济和非国有资产的刑法特殊保护和更强有力的保护。我们主张的对国有资产的刑法特殊保护，是针对国有资产的特殊情况和需要作出的。我们同时主张在当前以至今后相当长的一段时期内，合理的政策选择应当是既承认对国有经济和国有资产的刑法特殊保护的合理性，又根据非国有经济和非国有资产的发展情况和保护的需要，逐步加大对非国有经济和非国有资产的保护力度。第三，论者认为国有单位与非国有单位相比处于优势地位，再对国有单位予以特殊保护不符合正义原则，这个论断如果与是否应当对国有资产实行特殊保护无关，则对反对对国有资产实行特殊保护的主张不具有任何证明力，支持率为零；如果与是否应当对国有资产实行特殊保护有关，那么，这里论者隐含了一个逻辑前提，即对国有单位的国有资产实行特殊保护就是对国有单位实行特殊保护。这个隐含的逻辑前提本身并不存在错误，但这个论断却是不能成立的。按照正义原则的要求，特殊保护应当适用于那些处于劣势地位者。国有单位并非在每个方面都处于较非国有单位相比较的优势，国有单位中的国有资产与非国有单位中的非国有资产相比就处于劣势，国有资产与非国有资产在产权主体与对象之间的关系方面存在巨大差别：非国有资产中的私有财产产权关系明晰，产权主体监督到位，而国有资产在中国目前存在“主体缺位、虚化”，“人人是主人，又不是主人”等产权关系不明、主体监督不到位等严重问题。这种差别导致国有资产比非国有资产更易受到侵害，前文所述国有资产流失现象严重的事实对此已给予了有力的证明。在这种情况下对国有资产实行特殊保护，是符合正义原则的。所以，在与是否应当对国有资产实行特殊保护有关的情况下，这个论断也不具有证明力。第四，论者认为动用刑罚保护国有资产是否有效和有益，是一个需要调查研究的问题，这也不能证明刑法不应当对国有资产实行特殊保护。是否有效和有益的问题不能空等和只作理论的研究或争论，对中国国有资产流失严重的现状而言，这个问题迫切需要通过实践去证明。第五，论者还认为如果将国有资产与非国有资产平等地保护，国有资产特殊保护之不合理的一面基本上可以消失，这是没有事实根据的。根据我们前面的分析，基于国有资产的自身特点和受侵害严重的实际情况，如果将国有资产与非国有资产平等地保护，必将出现新的、更大的和实质上的不合理。

关于实行特殊保护违背一些基本原则的理由。该条理由所提的一些基本原则，实质上可以归并为一条基本原则，这就是市场经济中主体平等的原则。那么，对国有资产实行特殊保护是否违背市场经济主体平等的原则呢，我们的回答是否定的。笔者认为，我们应当客观理性地看待市场经济中的平等。同任何其他领域一样，在市场经济领域也不存在绝对平等，特别是在形式平等或实质平等方面可能存在一定的不足。对于市场经济领域（包括国际和国内市场），国家一方面应当坚持符合市场经济发展规律的基本平等，包括民法中身份平等、契约自由和等价有偿等方面的平等；另一方面，也有必要针对市场本身存在盲目性和自发性等缺陷，以实质平等适度矫正形式平等，即允许采取合理的差别待遇。在当代，完全由“看不见的手”引导的自由市场已不复存在，各国均对市场进行着不同程度的干预。前述世贸组织规则中制定特殊与差别待遇原则，也是在市场经济领域采取差别待遇和特殊保护的实际例证。我们主张刑法在市场领域内对国有资产实行的特殊保护，是为矫正形式平等保护所带来的不恰当的实质不平等的适度特殊保护和合理的差别待遇。这种特殊保护既不否定对市场经济主体的形式平等，又适当考虑对市场经济主体实质平等和结果平等的维护，因而是不违背市场经济主体平等的原则的，相反，它在形式平等与实质平等价值相乘的综合效果上是更有利于维护市场经济主体平等原则的。

综上，刑法对国有资产予以特殊保护具有四个方面的正当性根据：一是符合我国国有资产受侵害严重的实际情况，更能适应我国特定时期加强国有资产保护的实际需要；二是符合巩固和维护我国基本经济制度的需要，符合党的方针政策和国家宪法，也符合保障其他部门法有效施行的需要；三是吸取了世界各国和地区的重要立法经验和教训；四是其部分内容可定位为给予国有资产合理的差别待遇，这种保护理念是对国有资产和其他资产平等保护的理念题中应有之义，能在一定程度上克服由于片面强调形式平等而带来实质不平等的不足，更充分地实现刑法对国有资产与其他资产保护的实质平等。以上四条正当性根据共同构成刑法对国有资产特殊保护的合理性基础，说明了刑法对国有资产特殊保护具有必要性和充分的理由。

[1] 范小霞、余松龄：《私有财产的刑法保护比较研究》，载《湖南公安高等专科学校学报》，2005（3）；赵秉志：《刑法基础理论探索》，180、181页，北京，法律出版社，2003；张蓉：《非公有经济的刑法平等保护》，载《现代法学》，2006（4）；另见《刑法评论》，2006（3）。

[2] 即使将这种情况归入刑法特殊保护的范围，也不违背刑法平等保护的原则。刑法对国家工作人员、军人等法定身份犯从重处罚也是对刑法平等原则的具体贯彻。当然，也有人承认职务侵占罪与贪污罪在刑罚轻重方面存在差异的合理性，但同时提出，这两种罪法定刑差异超出了刑法平等保护所容忍的界限。本书认为，由于价值取向不同等原因，合理差异界限涉及一个度的判断问题，本身难以得到一致公认的客观标准，上述差异过大的观点尚缺乏说服力。李延军、许成磊：《应辩证看待非公有制经济的刑法平等保护问题》，载《刑法评论》，2006（3）。

[3] 托尼语，转引自［美］乔·萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，338页，北京，东方出版社，1993。

[4] 何清涟：《中国现代化的陷阱——转轨期经济社会问题研究》，http：//www.excbook.com/books/35/3418/1/7.html，2009-09-10。另陈正云等：《中国国有资产流失状况调查——国有资产流失犯罪及其法律惩治》，24页，北京，法律出版社，2000。

[5] 康永智：《当前企业国有资产流失的形式及对策》，载《西安财经学院学报》，2003（6）。

[6] 赵一锦：《国有资产流失研究》，5页，成都，西南财经大学出版社，1999。

[7] 张佑才：《建立现代企业制度过程中要防止国有资产流失》，载《国有资产管理改革若干问题》，213页，北京，中国财政经济出版社，1996。

[8] 韩方明：《中航油事件：落幕后的思考》，载《南方周末》，2006-04-20。

[9] 《对我国民事商务调查业的情况分析》，http：//jcg.diy.myrice.com/swdc4.htm，2009-09-10。

[10] 我国学者根据美国学者提出的一体刑论，提出“报应制约刑之上限，功利缓和刑之下限”的配刑观点，可以说是对刑罚资源按需分配的合理界限。邱兴隆：《配刑原则统一论》，载《中国社会科学》，1999（6）；庄劲：《“平等”保护＝“相同”保护？》，载《刑法评论》，2006（3）。

[11] 庄劲：《“平等”保护＝“相同”保护？》，载《刑法评论》，2006（3）。

[12] 顾昂然：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（草案）〉的说明》，法律图书馆，http：//www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20050817201444.htm，1999-10-25。

[13] 李艳岩：《基于宪法的中俄私有财产保护问题比较研究》，载《俄罗斯中亚东欧研究》，2004（2）。

[14] 有一种观点认为，经济法实际上就是经济行政法。王利明：《民法学》，14页，北京，中国人民大学出版社，2006。

[15] 朱志刚、张冀湘：《外国国有资产管理组织与法规》，1页，北京，经济科学出版社，1994。

[16] 《越南刑法典》，米良译，19、62、63、150页及相关部分，北京，中国人民公安大学出版社，2005。

[17] 《朝鲜民主主义共和国刑法》，金峰玉等译，北京，法律出版社，1956。

[18] 《保加利亚人民共和国刑法典》，中国科学院法学研究所译，北京，法律出版社，1963。

[19] 《阿尔巴尼亚人民共和国刑法典》，全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室译，北京，法律出版社，1956。

[20] 萧榕：《世界著名法典选编刑法卷》，北京，中国民主法制出版社，1998。

[21] 《俄罗斯联邦刑法典》，陈明华译，北京，法律出版社，1996。

[22] 《捷克斯洛伐克共和国刑法典》，中央人民政府法制委员会编译室译，北京，法律出版社，1956。

[23] 萧榕：《世界著名法典选编刑法卷》，北京，中国民主法制出版社，1998。

[24] 储槐植：《美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编》，107、108页，北京，北京大学出版社，1994。

[25] 《意大利刑法典》，黄风译，149、190～191页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[26] 《瑞士联邦刑法典（2003年修订）》，徐久生、庄敬华译，47页，北京，中国方正出版社，2004。

[27] 《泰国刑法典》，吴光侠译，73～81页，北京，中国人民公安大学出版社，2004。

[28] 《韩国刑法典及单行刑法》，金永哲译，56、69～70页，北京，中国人民大学出版社，1996。

[29] 中国在20世纪50年代的刑法草稿也采取苏俄、东欧等国家区分财产性质定罪的做法，但到了初稿以后就废止了这种做法。高铭暄、赵秉志：《新中国刑法立法文献资料总览》，555～558页，北京，中国人民公安大学出版社，1998。

[30] 《俄罗斯联邦经济犯罪和贪污腐败现状及加强打击力度的对策》，舒慈煜译，载赵可：《国外经济犯罪与对策研究》，231～235页，北京，群众出版社，1997。

[31] 张林：《国有资产流失及其治理研究》，395页，郑州，河南人民出版社，2001。

[32] 有的论著认为差别待遇是指对于相同事物却给予不同的待遇。本书认为，从哲学上看，世上无绝对相同的事物，如同世间找不到完全相同的两片叶子一样，一切事物都是同与异的统一。从这层意义上说，本书对差别待遇的定义与该论著提出的定义殊途同归，并无实质不同。张军博士论文：《非公有制经济刑法规制与保护论纲》，66～67页，北京，中国人民公安大学出版社，2007。

[33] 正面性行动又称积极行动和保护性区别对待。邢益精：《论合理的差别待遇》，载《政治与法律》，2005（4）。

[34] 《印度宪法》第15条规定：“任何人不得因种姓、种族、宗教、出生地而受歧视。”

[35] 肖光恩：《WTO特殊与差别待遇的发展变迁》，载《江汉论坛》，2003（10）。

[36] [美]L.劳丹：《进步及其问题》，刘新民译，116、111页，北京，华夏出版社，1990。

[37] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，254页和序言11页，北京，商务印书馆，1961。

[38] 《中国大百科全书》（哲学），219页，北京，中国大百科全书出版社，1987。

[39] 有的学者认为差别待遇的价值理性体现在三个方面：一是实质平等对形式平等的适度矫正；二是对少数人权利的保护；三是福利国家理念指导下对不平等的再平衡。本书认为，后两个方面实际上也是第一个方面的具体体现，因此三个方面可以归纳为一个方面。邢益精：《论合理的差别待遇》，载《政治与法律》，2005（4）。

[40] 我国《劳动法》大量规定了对妇女特殊保护的条款，除该法第7章专门规定了对女职工的特殊保护外，其他章节也有部分规定，其中第26条规定：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。第29条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第26条、第27条的规定解除劳动合同：（1）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（2）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（3）女职工在孕期、产假、哺乳期内的；（4）法律、行政法规规定的其他情形。

[41] [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，104页，上海，三联书店，1997。

[42] 陈兴良：《刑法的价值构造》，320、325页，北京，中国人民大学出版社，1998。

[43] [美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，313页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[44] 邢益精：《论合理的差别待遇》，载《政治与法律》，2005（4）。

[45] 张锟盛：《析论禁止恣意原则》，载城仲模：《行政法之一般法律原则（一）》，207页，台北，三民书局，1994。

[46] [美]卡尔威因·帕尔德森：《美国宪法释义》，徐卫东、吴新平译，281页，北京，华夏出版社，1989。

[47] [美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，309页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[48] 张明楷：《刍议刑法面前人人平等》，载《中国刑事法杂志》，1999（1）。

[49] [美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，309～310页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[50] 转引自陈兴良：《刑法的价值构造》，320页，北京，中国人民大学出版社，1998。

[51] [美]约翰·罗尔斯：《作为公平的正义——正义新论》，姚大志译，70页，上海，三联书店，2002。

[52] [美]罗伯特·诺齐克：《无政府、国家、托邦》，234页，伦敦，牛津出版社，1974，转引自李邦友：《论刑法平等原则的理论基础》，载《现代法学》，2002（3）。

[53] [美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，588～606页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[54] [美]卡尔威因·帕尔德森：《美国宪法释义》，徐卫东、吴新平译，282页，北京，华夏出版社，1989。

[55] 陈宝树：《论刑法修改的指导思想》，载高铭暄：《刑法修改建议稿》，30页，北京，中国人民大学出版社，1997。

[56] 曲新久：《国有资产刑法特别保护的价值判断》，载《人民法院报》，2001-07-16。

[57] 周蔚、任志中：《关于国有资产刑法特别保护的思辨》，载《河北法学》，2002（5）。

[58] 彭辅顺：《国有资产刑法保护论》，湘潭大学硕士学位论文，1999。

[59] 张兆松：《质疑两个有严重缺陷的刑法司法解释——关于加强对非国有资产刑法保护的另一种思考》，载《刑法评论》，2006（3）。