政策的生命在于适用，因此刑事政策理论的研究最终还要以动态抑或适用意义上的刑事法实践为归宿。动态意义上的刑事政策，主要包括刑事政策的形成、执行两个方面的问题。西方国家具有相对发达的公共政策原理和实践，刑事政策的形成、执行都会受到有关政治原理、机制的制约，从而难以出现政策大量取代法律的情形。很显然，我们的情况与西方国家不太一样。在我国，发生于刑事司法领域的政策、法律冲突是一个很值得担忧的问题。为此，有必要澄清一下刑事政策形成、执行等方面的问题。只有把问题搞清楚了，才不至于让刑事政策懵懂地背负着违背刑事法律的名声，这对刑事政策获得最大程度的理解和支持是极其重要的。

一、刑事政策的形成

根据政治学原理，狭义的政策形成，仅指政策的制定抑或出台，包括政策建议的提出和政治决策两个环节，最核心的问题就是政治决策。广义的政策形成，不仅包括政策的出台，还包括政策的执行和评估。我们国家向来重视政策的贯彻、执行，对于政策的制定抑或出台却不怎么关心，因此政治决策的研究远落后于现实的需要。1986年，时任全国人大常委会委员长的万里同志在全国软科学工作座谈会上做了《决策民主化科学化是政治体制改革的一个重要课题》的报告，报告指出：“我们没有决策科学，决策的科学性就无从检验，决策的失败难以受到及时和有效的监督，现在到了非改不可的地步了。”刑事政策的形成也是如此，国内向来缺少刑事政策形成的研究，以至于“刑事政策的形成”这个概念本身都是一个新鲜事物。

（一）刑事政策的形成模式

一般认为，政策的形成有两种模式，即自上而下的模式和自下而上的模式。该两种模式的划分依据在于大众偏好对公共政策形成的决定性，如果大众偏好对公共政策的形成具有决定性的作用，该类政策形成模式属于自下而上的模式，否则就是自上而下的模式。

1.政策形成的两种模式

美国政治学家V.O.凯伊（V.O.Key）专门论述过公共意志与民主的问题：“一个人对于民主体制如何发挥职能这个难题感到烦恼和困惑的时间越长，下面的这种解释就越显得似是而非，即对此解释的实质性部分在于，驱使领导集团行为的动机，他们所坚持的价值观，以及坚持的政治游戏规则，期望自己的社会地位能够被接受。也许在一些客观的环境中，包括物质的和制度的环境中民主体制就能够发挥其作用。”[1]凯伊一边抛出公众偏好未必能决定政策形成的困扰，一边明确指出领导集团对自身价值观的坚持远甚于对公众偏好的关注，这也是美国社会的共识。据1999年2月15日的The Polling Report报道：54%的民众认为美国政府在决定做什么的时候基本上不关注民众的意见。著名的政治学家托马斯·戴伊也指出，大多数美国人认为政府很少关注他们的公共政策观点，政府中的人员也很少理解人们在考虑什么事情。压倒多数的美国人认为，政府是“被少数寻求自身利益的大利益集团掌控着”，而不是“为了全体人民的利益”。同样，压倒多数的美国人认为，如果公共政策更加密切地遵循公众的观点，整个国家会发展得更好。然而，政策制定者通常公开表达他们对民意测验的蔑视，大多数美国人认为政府应该更多地关注民意测验。总之，大多数美国人认为公共政策是自上而下制定的。[2]无可争辩地说，美国的公共决策机制相对于我们国内来说是比较完善的。否则，万里委员长也不会说我们的政治决策科学在20世纪80年代末的时候仍然属于“非改不可”的情形。当然，随着市场经济的推进，我们也相应启动了政治体制的改革。和20世纪80年代相比，现在的政治决策在对公共意志的尊重方面已经取得了一系列的进步，一些体现民众意愿的政策建议也总能引起政策制定层面的某些反应。例如，孙志刚案件中的“三博士上书”，山东姑娘齐某姓名权被侵犯的宪法诉讼案件，云南某地的“躲猫猫事件”以及许霆盗窃银行资金的案件等，尽管个别事件还出现了反复（例如姓名权的宪法诉讼），但是政策制定层总的来说还是能够顺应公共意志做出基本合乎民意的处理。从这个意义上讲，我们的政策形成对公共意志也给予了相当的尊重，在政策利益多元化等方面取得了相当的进步。因此，我们的政策形成不再是绝对意义上的自上而下的模式，具有了一定的相对特征。即便如此，缺乏对公共意志的足够尊重依然是自上而下的政策形成模式的根本缺陷。远的不提，就拿2008年岁末中央政府的4万亿投资计划来说，虽然这个决策可能具有重大的现实意义，但是分析有关的决策过程，对于广大的民众而言整个决策就像是天外来客，没有任何决策参与性可言。所有的一切都促使我们尽快反思现行的政策形成模式，寻求科学决策的路径。从这个意义上讲，也许自下而上的政策形成模式会是一个不错的选择。

所谓自下而上的政策形成模式，也被称为自下而上驱动的政策制定模型。根据“民主—多元主义”的理解，一个开放的社会里，任何问题都可以由下列行为主体给以确认：个人或集团，试图获选的候选人，谋求提高声望并希望再次当选的政治领导人，试图制定政党原则并树立受大众欢迎的良好形象的政治党派，“制造”新闻的大众传媒——从飓风和干旱这样的自然灾害到学校枪击和飞机坠毁这样的人为悲剧，都会引起公众的注意并迫使政府官员做出回应。[3]由于民主—多元主义的主张有利于扩大民众的政策参与，因此获得了较为普遍的支持。在我国，党的十七大报告指出：“政治体制改革作为我国全面改革的重要组成部分，必须随着经济社会发展而不断深化，与人民政治参与积极性不断提高相适应。”需要指出的是，尽管我们的“人民政治参与”和政治的民众参与之间存在一些众所周知的差别，但是二者对政策建议多元化、政治决策民主化的意义都是不言自明的。反过来，政策建议的多元化和政治决策的民主化不仅需要尽量广泛的民众参与，而且需要取得广大利害关系人的认同。根据公共政策的研究，利害关系人的政策认同水平也是政策获得良好执行的必要条件。很显然，自下而上的政策形成模式不仅有利于获得民众的多元参与，而且由非领导集团提出的政策建议更容易获得更为广泛的讨论，并经广泛讨论获得较高的认同，对政策的执行也很有好处。

2.政策形成的相对情形

现实中的政策形成，往往具有相对主义的特征。一般说来，两类政策形成模式之间会存在一些彼此交叉的因素，自上而下的政策形成模式会考虑非领导集团的政策建议，自下而上的政策形成模式最终也需要得到领导集团抑或政策制定者的认可。仅此而言，自上而下和自下而上两类模式在政策形成过程中的交叉作用也是很明显的。实际上，政策广泛存在于各类不同的社会制度、政治框架和社会情形，其形成模式从来就不是一成不变的。例如，同一种政策形成模式，正常社会抑或危急情形下的形成过程就会存在着很大的变数。一般的情形是，危急情形下的政策形成更依赖于领导集团的当机立断；而正常社会情形下的政策形成更倾向于有条不紊地按照既定的政策形成模式进行展开。

还有一种具体情况，那就是处于变革社会中的发展中国家（例如中国）的政策形成问题。所谓的变革社会，从当代的情形来看就是同时具有传统社会和产业社会特征的社会，因此也被称为过渡社会。绝大多数的发展中国家都长期处于变革社会抑或过渡社会的情形之中，学者朴贞子和金炯烈认为：发展中国家的政策形成往往是由行政机关包办完成的，并因此表现出所谓行政国家的特点。假如这些发展中国家的行政部门能够解决所有的问题，那该算是万幸的了，可实际上这却是不可能的。而那里的政府领导人和官员们，也常常表现出无所不能的态度。事实上，他们主要依靠直觉提出浮夸的政策并做出决定。[4]笔者认为，上述观点大致符合实际的情形。发展中国家的政策形成基本上采用了自上而下的模式，政策制定专属于国家的权威机关。但是，权威机关绝不仅限于行政机关，例如中国的执政党机关。有别于政制均衡的发达国家，发展中国家的权威机关更少受到自身以外的约束。因此，权威机关的政治建议很少会折中到民众的政治意见，表现为绝对的自上而下形成政策的模式。该类自上而下的政策形成模式，由于缺少和自上而下的政策形成模式的交叉，在决策主体、决策利益和决策过程等方面具有突出的单向特征。尽管该类政治决策可以通过媒体的宣传、民意的引导尽可能让民众认知到有关政策的含义并予以贯彻、执行，但是该类政策的形成过程明显缺少民众与权威机关的沟通、交流，政策的合理性完全取决于有关权威机关的素质和表现。要是做出政治决策的权威机关果真属于精英人物的精明决定，单向的政治决策也可以充分反映多元的政治利益，从而使有关的政治决策具有折中的特点，并获得好的执行。问题是，谁又能保证最精英的人物总是处于决策阶层的最中央？即便偶尔产生了精英人物处于决策阶层最中央的情形，由于缺少约束机制，基于权力滥用的本性，很难说有关的政治决策会保持多大程度的理性。

美国前总统布什（George Walker Bush）因为资质和能力都算不上出色，被广泛称为“牛仔总统”，但就是这么一位平庸的总统照样能让美国社会有条不紊地运转，问题在于有关的公共政策机制，在于公共意志能对权威集团产生相当的制约能力。以至于有人评价，绝大多数情形下，谁当总统都会有同样的选择，于是政策的一贯性、合理性往往能在制度层面得到保障。相形之下，绝对的自上而下的政策形成模式往往容易产生物是人非，人走茶凉的政治决策情形。以我们所居住的某个城市为例，为了标榜各自的政绩，来一任市长搞一个开发区，换一任市长再搞一个开发区，由于老开发区是老市长的政绩，新市长更热衷于新开发区的建设，对老开发区总不会很关心。可见，自上而下的政策形成模式，很容易出现公共意志制约的缺位，而公共制约缺位的政策形成模式很容易出现决策主体和决策利益的单一化（相对的）。单一的政治决策不仅在决策过程的民主性、决策结果的合理性等方面存在相当多的问题，所做出的政治决策的可执行性也值得怀疑（下文将专门分析）。

3.刑事政策形成的模式

刑事政策形成的模式属于一国政策形成模式的具体应用。从少杀、慎杀、镇压与宽大相结合、惩办与宽大相结合、严打到宽严相济等一系列刑事政策的提出、形成无不是起因于个别领导人的讲话。虽然领导人的讲话抑或意见也能代表相当部分民众的意见，但是民众意见缺少直接形成正式的政策建议的机会，更没有正式起于民众意见的刑事政策决策。从这个意义上讲，民众意见还没有在刑事政策的形成过程中起到决定性的作用，因此我们的刑事政策形成也属于自上而下的模式。可见，刑事政策形成模式和其他公共政策形成模式大体上是一致的。

以宽严相济刑事政策为例，高铭暄教授2007年年初就专门阐述过这个政策的形成过程：2004年9月，中国共产党在十六届四中全会上提出了构建社会主义和谐社会的主题。围绕构建社会主义和谐社会这一主题，党在许多领域都进行了工作思路的调整。以建设社会主义和谐社会的理念为指导，中央对刑事司法工作做出了一系列指示，其中，最为重要的一项便是宽严相济的刑事政策。2005年12月5日，时任中共中央政治局常委、中央政法委书记罗干同志在全国政法工作会议上首次提出要注重贯彻宽严相济的刑事政策。随后，最高人民法院、最高人民检察院在2006年3月第十届全国人大四次会议上的工作报告中，均多次提出并强调了宽严相济的刑事政策。[5]高铭暄教授关于宽严相济刑事政策形成的概括是很准确的，提法也得到了广泛的认同。2008年10月，马克昌教授也认为，尽管宽严相济刑事政策有深厚的历史渊源，是在经历了相当时期的演进过程之后提出的，是惩办与宽大相结合的刑事政策的继承和发展，但是正式提出还是罗干同志2004年、2005年在中央政法工作会议上的两次讲话。此后，从“两高”开始，这个政策便逐步得到了贯彻、落实。[6]根据两位老师的一致意见，笔者认为宽严相济刑事政策属于典型的自上而下的政策形成模式的产物。因此，剖析这个政策的形成模式，对我们认识刑事政策的本质问题应该是很有意义的。

第一，宽严相济刑事政策的提出标志着自上而下的政策形成模式的自我扬弃。尽管自上而下的政策形成模式存在一系列难以避免的缺陷，但是该类政策形成模式至今适用于所有国家绝大多数的政治决策情形。因此，如何改善该类政策形成模式具有重大的政治意义。宽严相济刑事政策的提出背景主要是两个，即惩办与宽大相结合的刑事政策的回复和严打刑事政策的反思。无论是从犯罪控制的效果还是从和谐社会建设的需要出发，严打刑事政策的片面性都已成为一种桎梏。即便与此前早已存在的惩办与宽大相结合的刑事政策比较起来，后者也因具有从宽、从严两个方面的战略安排，更符合决策的全面性要求，从而更加科学。从这个意义上讲，严打刑事政策确实是一种倒退。当然，我们所讲到的这些，在宽严相济刑事政策提出之前，学界都已经进行了广泛的探讨。严打刑事政策的种种弊端在20世纪八九十年代就招来了学界的强烈不满。但是，权威部门的意见正好相反，他们偏好于严打的短期效果，认为这个政策“非常好用”。相当长的时期内，学界的不满从来就没有影响到严打刑事政策一而再、再而三地适用。从这个意义上讲，尽管宽严相济刑事政策的提出并不是来自民众的政策建议，提出之后留给全国民众的任务也就是贯彻、执行，但是这个刑事政策本身是在普遍反思严打刑事政策的基础上提出来的，是对惩办与宽大相结合的刑事政策的继承和发展。因此，宽严相济刑事政策的提出标志着从上至下的政策形成模式也能通过自我扬弃制定出符合广大民众意愿和社会发展需要的刑事政策。

第二，宽严相济刑事政策的提出是一种不完整的政治决策。一个完整的政策形成过程，最起码包括政策建议的提出和政治决策的做出两个环节。公共政策的研究之所以将政策形成的过程划分为这两个阶段，是因为公共政策的突出本质在于公共意志的形成。一般说来，政策建议需要经过民众的普遍评判才算得上公共意志。很显然，宽严相济刑事政策的形成缺少政策建议的阶段，关键的问题还是这个政策没有经过充分的民众评判，从决策民主抑或科学决策的角度来讲还存在相当大的问题。不完全的政治决策的极端情形就是“拍脑袋的决策方式”，该类违反决策程序的政策过程曾经给我们带来了一系列的祸害，有关的例子举不胜举。

第三，宽严相济刑事政策的形成应该更多地考虑到其他社会力量的刑事利益主张，指导形成多元、包容的刑事决策。宽严相济刑事政策提出以后，学界是一片叫好之声。尽管如此，理论界几成共识的宽严相济、以宽为先的立场，还常常被实务部门指责为脱离实际、误国误事的空谈。[7]笔者认为，由于刑事政策的本质在于社会力量的刑事利益主张，说到底还是公共政策的一个分支，具有突出的公共性质。因此，宽严相济刑事政策不是哪一个部门抑或集团的私家花园，政策的制定者尤其需要考虑到这一点，让这个政策尽可能地反映多元社会的各类需求，从而满足各个阶层的刑事利益主张。唯有如此，这个政策的执行才能获得最大程度的认同；否则，政策再好，也是上有政策下有对策，政策虚置并不是什么新鲜事情。

总的来说，自上而下的政策形成模式容易出现公共意志的忽略，从而造成决策主体、决策利益的单一化。尽管宽严相济刑事政策较好地满足了多元价值的需求，作为抗制犯罪的艺术也取得了较好的效果，但是从决策制度的层面来看，其形成模式仍然存在较大缺陷，值得我们在将来的政治决策中予以完善。

（二）刑事政策的合法形成

刑事政策形成的合法性包括两个方面的含义：一个是已经形成的刑事政策本身是否具有合法性；另一个是选定的刑事政策方案通过立法程序成为法律，即合法化的问题。前者类似于我们已经论证过的政治合法性问题，根据政治学的研究，政治的合法性就是政治权威支配公众的正当性，即民众为什么要服从的问题。对此，有两个人的意见有必要在此重复一下。一个是法国学者马克·夸克的合法治权主张：“合法性形成了治权的基础，是法治体制中开展政治活动的基础。合法性作为政治利益的表述，它标志着它所证明的政治体制是尽可能正义的。”[8]另一个是哈贝马斯的合法制度主张：“一个统治制度的合法性，是以被统治者对合法性的信任为尺度的。这涉及着‘相信问题，即相信一个国家的官吏和政治领导人都具有正确性、合理性、善良道德的素质；并且相信由于这种而应该得到承认’。”[9]很显然，该二者将政治权威支配公众的正当性归结于政治权威的正义性和政治权威被信任等两个方面的问题，这一点在刑事政策的合法性中仍然具有重要意义。至于已经选定的刑事政策方案通过立法程序成为法律的问题，确实是一个有别于传统政策思维的问题。我们早就说过，政策与法律的冲突在我国之所以如此严重，一个根本原因就是政策的法律化遭遇到了立法的瓶颈。我们在变革社会的制度需求部分讨论到了这个问题，但是问题的解决还有赖于刑事政策的法律化。因此，刑事政策形成的合法性还关系到政策、法律冲突的解决，这是刑事政策的核心内容之一。

1.刑事政策形成的合法性

刑事政策形成的合法性，就是指已经形成的刑事政策是否具有支配公众的正当依据。刑事政策是社会力量的刑事利益主张，而社会力量具有相当程度的多元化，新形成的刑事政策能否取得支配公众的正当依据，是刑事政策形成的核心内容之一。根据政治学的研究，上述问题可以从刑事政策形成的正义性和刑事政策形成能否取得民众的信任两个方面得到展开。

首先，刑事政策形成的正当性还需要从正义的两种形式谈起。正义的两种形式是实体的公正性和程序的正当性。刑事政策形成的正当性，也包括这两个方面的问题。

刑事政策形成的实体公正性，是指在刑事政策的形成过程中，多元的刑事利益在抗制犯罪的刑事反应体系中是否得到了应有的尊重和反映。由于刑事政策以抗制犯罪为目的，因此各类刑事利益会因犯罪抗制的需要有所取舍，不会是同等重要的。不仅如此，根据理性主义的要求，刑事政策还需要考虑到政策、成本的比例关系，决策者应该选取收益超过成本最多的政策。为此，刑事政策的形成从来就是各类刑事利益博弈的结果，基于集团的利益、民众的意愿、相关利益群体、个体的要求等都会提出相应的刑事政策主张，但是结果肯定只能是各类主张的折中。如果说，已经形成的刑事政策完全不考虑某类社会主体的刑事利益主张，换句话说某类刑事利益在刑事决策中没有得到任何的考虑，有关的刑事决策必然不是公正的。易言之，刑事利益的折中是刑事政策的标志，没有折中就没有公正，折中的程度需要根据犯罪控制和人权保障的需要具体调整。

刑事政策形成程序的正当性，是指刑事政策的决策过程是否符合利益制衡的原理，是否符合正当的决策程序。前文说过，刑事政策的形成至少应当包括政策建议的提出、政治决策的作出两个阶段，如果连这两个阶段都不存在的政策形成过程必然属于有瑕疵的决策程序。但是，并不是说只要包含这两个阶段的政策形成过程都是正当的，要知道决策科学之所以要对政治决策提出过程要求，过程本身不是目的，目的在于过程之中的利益制衡。

以政治集团理论为例，在当代的各类政治决策理论中，影响最大是政治集团理论，政治学家厄尔·莱瑟姆（Earl Latham）是这么描述公共政策中的集团理论的：所谓公共政策，实际上就是相关集团在既定时间达成均衡的结果。相关的竞争派别抑或集团都会坚持不懈地争取他们的利益，而结果只能是一种平衡……立法机关会对集团之间的斗争进行裁决，认可取得胜利的集团，并用法令或条例把放弃、妥协和征服的过程记录下来。[10]戴伊也提出，整个利益集团系统由几种力量在维持着均衡。第一种力量，在美国社会存在一个巨大的，几乎全民性的潜在集团，它支撑着整个宪政体制和占主导地位的游戏规则。这个集团通常是不能看见的，但是可以动员起来，去控制那些攻击这个体制并威胁破坏这种平衡的难以抵制的非难。第二种力量是同时属于几个集团的那些成员，他们通过防止任何一个集团过分远离主导价值来维持这种平衡。第三种力量就是集团竞争形成的制约与平衡有助于维持体系的均衡。这样一来，任何一个集团都不会构成美国社会的主要部分。每一个集团的权力都受到竞争集团的制约。“相互制衡”的权力中心能够制约任何单一集团的影响，并保护个体不受剥夺。[11]不难发现，根据政治集团理论，整个政治决策的集团理论就是围绕利益制衡展开的制度安排。而这个理论之所以在当代的政治决策理论体系中影响日益见长，也正因为这个理论的利益制衡主张符合权力制衡的原理，能最大程度满足政策形成多元化和折中化的需求。

当然，集团决策理论应用于我国的刑事政策形成，存在一个特别大的隐患：权威集团很容易在从严打击犯罪的问题上达成一致，从而致使犯罪控制和人权保障的平衡被挤压到一种极低的水平。为什么要称之为特别大的隐患？在我国，戴伊所说的几乎全民性第一重要且能支撑整个宪政体制的潜在集团在我国还没有表现出来，权威集团决策却是很突出的。从这个意义上讲，我们国家容易出现单一的集团中心抑或权力中心，这是西方的集团理论不能完全适用于我国的重要区别。西方的集团决策会通过“相互制衡”的权力中心制约任何单一集团的影响，并保护个体不受剥夺，在我国正好相反：缺乏制约的权威集团很容易在犯罪控制的问题上作出失衡的政治决策，严打刑事政策就是一个例子。因此，通过集团决策理论的分析，利益制衡是刑事政策正当形成的核心问题。考虑到上述情形，一方面，我们的刑事决策尤其需要加强对权威集团的约束和制衡；另一方面，失衡的权威集团所侵犯的主要还是个人的权益，因此我们的刑事政策更应该加强个人权益的保护，这才是正当的选择。

其次，关于刑事政策的形成与信任。前文中，我们通过哈贝马斯等政治学者的观点，指出民众的信任是合法统治的基础。类似的观点也普遍存在于经济学和社会学的论述之中，例如经济学家张维迎专门阐述过法律制度的信誉基础：“法律和信誉是维持市场有序运行的两个基本机制。事实上，与法律相比，信誉机制是一种成本更低的维持交易秩序的机制。特别是，在许多情况下，法律是无能为力的，只有信誉能起作用。进一步，法律的判决和执行依赖于当事人对信誉的重视程度。”[12]社会学的研究也表明：“信任不仅对经济的有效运行起着重要的作用，而且它更具有明显的政治功能，既是公共政策过程科学性、有效性、准确性和公民参与性的前提，也是现代自由民主制度和政治稳定的必要条件……”[13]然而，民众的信任早先是通过神话来实现的，只是神话的信任在现代科学面前已经无力回天了，政治学的研究才不约而同地将合法性的理论策略投放到了自由与安全身上：国家本无所谓有的，为了让自由、安全有所保障才产生了国家。从这个意义上讲，民众是因为相信国家能更大程度地保障自由、安全，才任用了它。如果国家反其道而行之，不仅有悖于民众的信任，其合法性也将**然无存。可见，政治统治抑或国家制度的合法性与民众的信任之间确实存在莫大的关系。由于我们国家的刑事政策制定还存在着比较突出的合法性问题，因此从信任的角度促进该类政策的建设应该是很有意义的。

已经知道民众的信任对于刑事政策的合法性非常重要，接下来的问题就是我们的刑事政策如何才能有效获得民众的支持？古语有云，“得道多助，失道寡助”，刑事政策要想获得最大程度上的民众信任（支持），最优先的选择当然是该类政策符合最大多数人的“道义”。所谓“道义”，说白了就是制度抑或政策的正当性。当然，这个问题我们在前一部分已经进行了一些论述，之所以重申这个问题，只是想说明刑事政策形成的正当性，也就是该类政策支配民众的正当性，其根子还在于民众信任，是正当形成的刑事政策的最大基础。

在此之外，刑事政策形成的过程本身也能通过对民众信任的影响而成为合法性的重要因素。过程影响信任的道理源于人类对自由的追求：国家的存在基于自由、安全的保障才取得了合法性，根据理性主义的要求，政治社会的安排要经得起每一个理性主体的审视。实证主义尽管不这么认为，但也坚持以社会福利的最大化作为制度的出发点。由于社会的好与坏、善与恶，其评判标准具有相当大的主观性，因此社会福利的标准不仅包括物质的尽量丰富还包括决策民主以及民众的满意。“自己的决策”当然是最有说服力的，决策科学深知这一点，于是将共同立场的争取作为政策形成的目标。所谓的共同立场，说到底就是民众的合意。因此，不论是每一个理性主体的审视还是民众的合意，都以民众的相信为基础，并以获得民众的共同支持、任命为目的。决策科学不仅需要形成实体正当的政策，而且需要通过决策过程让政策建议尽量通过每一个政策主体的理性审视，使得已经形成的政策能够最大程度得到民众的共同支持。

先说“每一个主体的理性审视”。不难理解“每一个主体的理性审视”包含两个基本要求，即决策主体的多元化和决策内容的理性化。最大程度上的决策主体多元化，就是每一个民众都有参与决策的机会，由此形成的公共意志应该成为政策的决定性因素。从这个意义上讲，民众的意愿将成为政策形成的关键。但是，“决策主体的多元化”还不是决策理性主义的全部要求。政治学的研究早就发现，公共的意愿难免存在缺陷而且相当不稳定：最大的缺陷就是民众的意愿往往容易出现“目光不够长远”的问题；不稳定的民众意愿也很难使得政策的形成完全取决于公共的意愿。于是，公共政策的形成还相当依赖统治精英的价值偏好。一般说来，经民主机制产生的政治精英，在社会系统的根本规范方面具有相当的共识，认同民主的游戏规则，维护社会系统本身的延续。因此，“社会系统的稳定性，甚至延续性，依赖于精英对社会系统的基本价值达成共识，只有符合这些共识的政策方案才会得到严肃认真的考虑。”[14]精英主义的观点免不了有忽视民众情感的地方，但是精英群体的稳定共识既可以提升民众的朴素情感，也可以指引民众结束无休无止的纷争，形成切实可行的共同意愿。一言蔽之，“每一个主体的理性审视”要求刑事政策的形成既要充分尊重每一个民众的决策机会，也要通过精英的主张引导民众认知刑事政策的客观规律，最终以既理性又民主的方式选择刑事政策的方案。

再说“共同的立场”。政治学上，共同的立场源于对“透明秩序”的追求。哲学家内格尔提出：“政治合法性的申辩有两种：一是特定制度的理性支持需要某种意义上的‘可能收敛’，这些支持原本来自于不同个体分离的动机；二是寻求每个人都能占据的共同立场，它保证就什么是可接受的达成一致。”[15]哈贝马斯则说的更明白，“面对正在变化和数量日益增加的实在法，现代法律主体只能通过程序实现法律的合法化，因为在许多情况下，实体的合法化不仅难以求得，而且从生活世界的观点来看，也无意义。在以下情况下尤其如此：法律用于组织作为控制媒介的子系统，相对于以达成理解为旨向的规范性行为情境而言，这种子系统在任何情况下都已变得自成一体。”[16]哈贝马斯通过程序实现合法性的主张，用一句话概括就是“合法性源于交往”。不管是内格尔的“可能收敛”还是哈贝马斯“合法性源于交往”的主张，都将合法性的评判交给了政策形成的过程。具体到什么是合法的过程，哈贝马斯在其“合法性期待理论”中也进行了专门的论述：“这种合法性期待包含一种预设，即只有那种规范才具有正当性，他人确信，如果有必要，对于那种规范可以提出异议，从而进行毫无限制的讨论。”[17]笔者认为，哈贝马斯关于社会活动交往模式的预设规范，说白了就是交往的各方对有关的交往规范存在共同的认知，这种认知要么经过了最充分的讨论，要么就是相关方面对默认了有关的规范。不论如何，制度抑或法律的合法性不仅来自于事物本身的正当性还来自于形成的程序，而程序的合法性归根到底就是相关各方对规范本身形成了共同的立场。至于共同的立场和“透明的秩序”之间的关系，用一句话概括就是：秩序的来源不是暗箱操作的结果，是透明的，而透明本身意味着相关各方的充分参与和共同立场。

总的来说，刑事政策形成的合法性只是政治合法抑或制度合法的一个分支，政治合法抑或制度合法的原理完全适用于刑事政策。因此，刑事政策形成的合法性也只能在本身的正当性和过程的合法性寻找依据。从刑事政策形成的本身来看，不仅所形成的刑事政策应当具有正义性，能够体现犯罪控制和人权保障的要求，相关各方的刑事利益主张也应该以折中、均衡的方式得到实现，惟其如此，才能取得支配公正的正当依据。从刑事政策形成的过程来看，不论是哪一种模式，不仅有关方面参与政策决定的权利应该得到充分的尊重，刑事政策的方案应该得到充分的讨论，而且最终的选择应该是相关各方的共同立场。惟其如此，才能满足“透明秩序”的要求，最终获得民众的信任，最大程度实现合法性的要求。

2.刑事政策形成的合法化

英美国家既没有很稳定、明确的刑事政策（criminal policy）或刑事司法政策（criminal justice policy）概念，也没有太突出的政策、法律冲突情形。究其原因，主要是两个：一个是西方严格的刑事法治主张留给刑事政策或刑事司法政策的作用空间相对有限；另一个是一经选定的刑事政策抑或刑事司法政策方案能迅速通过立法程序形成法律。就前者而言，由于我们国家的刑事法律体系不仅不完备，还存在突出的“厉而不严”问题，加之变革社会的情形，制度短缺的问题极其严重。在这种情况下，过于严格的罪刑法定主张，实在是得不偿失。因此，我国的刑事政策有较之于西方国家宽阔得多的作用空间，与此同时也极有必要对其实施全方位的约束控制。对于后者，也就是政策形成的合法化问题，倒是存在一个严重的悖论。一般认为，我们的政治体制有利于集中力量办大事，权力机关的意志很容易达成一致，立法速度总是相当快的。相比之下，西方国家的立法活动总围绕着无休无止的辩论争吵，法律的通过总要困难得多。按照这种逻辑，我们的政策抑或刑事政策应该能在较短的时间内通过立法程序转化为法律。真要是这样，政策和法律的冲突绝不会是多么严重的问题。然而，现实的情况与我们的设想完全相反。在我国，刑事政策抑或刑事政策与刑事法律冲突的范围、程度始终都很严峻，而政策的合法化也远没有我们想象的那么迅速，原因何在？

先从西方政策的合法化谈起，以美国的情形为例。美国国会是公共政策合法化的主要机构，但不是唯一机构。美国国会制定了精细的立法程序，以至于提议政策变革是很困难的。据美国学者介绍，报送到美国国会的议案很少有通过的；在常规的两年一次的会议期间，提出的议案超过10000条，只有不到800多个议案（不足1/10）会以各种形式制定成法律。[18]可见，美国政策议案要想通过国会立法合法化实际上是很困难的。在此之外，美国的法院在政策的合法化等方面也承担着相当重要的责任，法院的政策形成功能主要通过判例和违宪审查的方式实现。首先，美国是典型的普通法国家，判例也是重要的法律渊源。判例的作用绝不仅限于具体案件的处理，判例中的法律意见还可以成为类似问题的处理规范，并成为共同的生活规范。该类情形普遍存在于英美国家，日本学者高柳贤三研究过英美国家的法源理论，专门指出：“英国的所谓司法经验和睿智都记载在报告法官具体判决的判例集中，极少采用理论性著作的形式表现出来。”[19]其次，法院的违宪审查对公共政策的形成也具有重大的影响。最著名的违宪审查案件莫过于马伯里诉麦迪逊案，可能连马歇尔也没有想到，他在“宪法是最神圣的法律”的名义下确立的司法审查权无异于为联邦司法部门配备了最强大的工具，这个工具为防止公民权利受到来自各级政府（立法和行政）的侵犯建立了最牢固的保障，其公共政策意义无疑是普遍而强烈的。最后，行政机关在政策形成合法化的问题上也拥有重大的影响和地位。由于总统否决的议案要成为法律，需要国会两院三分之二的投票同意才能成为法律。实际上，遭总统否决还能咸鱼翻身的议案少之又少。可见行政权力在政策方案的法律化方面是至关重要的。除此之外，行政机关还拥有有限的行政立法权力，通过这些权力行政机关也能将相当部分的政治决策转变成效力较低的法律。

可见，美国国会立法也不是一件很容易的事情，而行政机关在政策合法化方面的负面意义甚至还要更大一些。相对来说，法院的判例和违宪审查在公共政策的合法化方面具有更大的现实意义。以卡多佐的事迹为例：卡多佐时代，美国处于农业社会向工业社会的高速转型时期。农业社会形成的普通法和现实社会之间出现了较大的差距，而普通法国家的立法机关又习惯于不干预属于普通法管辖的领域。因此，法官基于正义和社会发展的需要“发现法律”就成了极为紧迫的任务。卡多佐在长期担任纽约州法官期间，以其创造性的司法审判实现了社会发展和公共政策的需求，并被后世奉为“美国历史上最有影响的法律家和法学理论家”。[20]

具体到中国的情形，当代中国也正在发生类似于卡多佐时代的情形。基于变革社会的情形，传统的刑事制度与当代中国存在着严重的脱节，因此适应当代社会需求的刑事制度存在严重的短缺问题。与美国社会不同的是，我们的立法机关的立法效率往往是相当高的，按说我们的法律完全可以通过这个途径迅速满足社会发展的需要。事实上，有些刑事部门法，例如《刑法》，1997年以来的15年颁布了8个修正案和9个立法解释。修正之所以如此频繁，与当代中国日新月异的发展状况是密不可分的。即便如此，传统社会遗留给刑事立法的重刑思想和死刑崇拜仍然没有什么根本性的改变，加之普遍存在的部门立法情形，刑事制度的有效供给仍然存在着重大的结构性问题。需要说明的是，刑法立法的迅捷程度还是各刑事部门法中最为突出的，其他刑事部门法不能适应变革社会发展的情形远比刑法要严重得多。至于原因，当然是多方面的，其中不仅包括立法机关欠缺将民意迅速转化为政策建议的能力，也包括将一些呼之欲出的刑事政策转化成刑事法律制度的能力不足。归根到底，刑事政策的合法化在立法途径方面至今也没有形成太有效的方法。

与立法机关的超脱地位不同，司法机关原则上必须直接回应社会实践层面的现实问题。刑事制度供给的不足不仅直接影响到法院能否形成于法有据的判决，而且刑事判决的社会效果也亟须更为有效的刑事制度去改善。与立法机关的踌躇不前相比，刑事司法机关实施了一系列以改善社会效果为目的的刑事司法改革。从目前看来，有关的改革措施涉及刑事和解、暂缓起诉、社区矫正以及未成年人犯罪的处理机制等。很显然，对照现行的刑事法律规范，上述改革措施的合法化确实是一个纠结的问题。笔者认为，有关问题的解决可以从以下四个方面进行分析。

第一，法院具有政策形成的功能。从制度制衡的角度来讲，法院的判例法和司法审查具有极为重要的公共政策形成功能。我国的法院不仅没有判例法制度，也没有太明显的司法审查实践，除一些判例指导制度外，法院所承担起来的公共政策职能还极其有限。不过，由于判例法制度和司法审查权限关乎法院审判的根本职能和地位，从权力制衡的角度来讲，该两项制度甚至称得上司法机关的天然权利。众所周知，司法权力关乎权力制衡和权利保障的根本，与国计民生具有莫大的关系，在公共政策的形成、执行等方面始终都具有重要地位。

第二，法官需要刑事政策的指导。法律规定是抽象的，也免不了一些漏洞和冲突。借助于刑事政策的指导，更有利于统一法官的认识，共同服务于抗制犯罪的任务。变革社会情形下，刑事制度的短缺更加严重，法官一方面亟须改善刑事司法的社会效果；另一方面刑事立法的改进又过于缓慢，正当的刑事政策完全可以为案件的圆满解决提供一些制度支撑。

第三，运用刑事政策适度供给刑事制度并不违背刑事法治和罪刑法定的原则。刑事政策的制度供给确实存在合法性的问题，但刑事政策的制度供给并不一定违背刑事法治和罪刑法定原则的要求。刑事政策的形成、适用必须遵循法治原则。但是，法治原则的根本要求是“良法善治”，依当代中国的情形，刑事法律无论体系的完备性抑或结构的合理性都存在相当多的问题。从这个意义上讲，严格的刑事法治主张还有待时日。虽然严格的刑事法治还要缓行，但法治主义的要求还是要遵守的。

第四，法院的刑事司法改革具有目的上的正当性，应用得当也具有合法地位。从目的来看，当前的刑事司法改革都是为了提高刑事司法的社会效果。由于社会效果和法律效果本身具有统一性，因此刑事司法改革不仅要实现社会效果的改善，也要符合法治建设的要求。一般认为，我们的刑事改革措施存在法律依据不足的问题，有一些改革措施已经突破了法律的底线。笔者认为，这种看法不无道理，但还是要区别对待。以“栽树判决”为例，不少学者敏锐地指出这就是刑罚制度的创新，但是根据《刑法》第36条规定，法官本来就有权“根据情况判处赔偿经济损失”。因此，只要进行适当的解释，“栽树判决”既能满足罪刑法定原则的要求，也能达到社会效果的要求。从这个意义上讲，栽树判决的合法化完全可以通过刑事政策指导下的司法解释去实现。相对来说，暂缓起诉制度合法化的难度就大得多。根据1996年《刑事诉讼法》的有关规定，实行的是起诉法定主义，而《刑事诉讼法》第142条的酌定不起诉制度也只适用于“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”犯罪行为，因此在2012年3月14日《刑事诉讼法修正案》出台之前，暂缓起诉制度的法律依据明显不足。还有刑事和解、青少年犯罪的处理机制等，各地的施行方式不尽一致，有些地方甚至对一些本该判刑的重罪也实行和解不诉，不仅在民众中产生了“以钱买刑”的印象，与现行法律的冲突也无法统一于法治原则的框架。这样一来，必然存在一些非法的刑事司法改革措施。笔者认为，刑事政策抑或刑事司法改革措施对刑事司法实践的指导，原则上应该在法律规范可能的含义范围内进行。根据拉德布鲁赫定律，也只能在有关刑事法律与正义（社会发展和人权保障）发生了严重冲突的情形下才能直接适用正义的要求审理案件。现行的刑事法律体系，免不了存在严重违背社会发展和人权保障的个别规定，如果刑事政策突破的是该类个别规定，根据“非法律的法”的要求，该类政策的合法化也是能够实现的。否则，就是违背了法治原则的刑事政策，不仅危害极大，其合法化也将无从谈起。

二、刑事政策的执行

国内的刑事政策研究方兴未艾，关于刑事政策含义、原则以及样态的研究估计还要持续相当长的一段时间。但是，政策的生命在于执行。对国家而言，“国家之证明自己有助于合法化，只有它成功处理了它计划要承担的任务时，才成为可能。”[21]因此，我们探讨刑事政策的执行问题，于国家的政治理论和实践都有重要的意义。