民间文化相对于上层文化而言，所涉及的范围更为广泛，且具有极大的差异性和不确定性，其权益问题相当复杂。如何确定民间文化权益，权益的归属和性质，如何保护民间文化权益，权益保护实施的步骤，民间文化权益保护法规的制定等，都是非常棘手、难以解决的问题。之所以如此，是由民间文化的特性所决定。民间文化需要保护，制定《民间文化保护法》迫在眉睫。

一、民间文化不是一般意义上的文化

2004年4月8日《文化部、财政部关于实施中国民族民间文化保护工程的通知》附件《中国民族民间文化保护工程实施方案》中，对“民间文化”的含义是这样解说的：“我国是一个历史悠久的文明古国，56个民族在长期的历史发展进程中，不仅创造了大量的有形文化遗产，也创造了丰富的无形文化遗产，包括各种神话、史诗、音乐、舞蹈、戏曲、曲艺、皮影、剪纸、雕刻、刺绣、印染等艺术和技艺及各种礼仪、节日、体育活动等。中华民族血脉之所以绵延至今从未间断，与民族民间文化的承续传载息息相关。”[1]凡是民间生活中的一切事物，诸如村制、族制、婚姻、丧葬、产育、社交、节日、信仰、祭仪、居住、饮食、服饰、农耕、技艺以及民间艺术、民间谚语等，都属于民间文化的具体内容。

民间文化不同于上层精英文化。精英文化往往是某个人的创造，其权益是比较明确的，或者说精英文化的权益可以落实在某个人或集体身上，并且可以得到证实；而民间文化的权益则是模糊的，难以认定的。之所以如此，是由民间文化以下三个方面的特质导致的。

第一，民间文化不是一般意义上的文化，不仅仅指民间文化记录的作品，民间文化记录的作品是采风的成果，是对民间文化部分的记录。现有的民间文化作品都没有也不可能涵盖民间文化的全部。“说唱的文本始终仅仅存在于说唱演出的时间中。作为声音使空气发生振动而出现的文本随着声音的沉寂而销声匿迹。然而我们所收集记录下来的文字文本却一直在桌子上纹丝不动，其存在与时间无关。我们没有留意到那些由于对文本作收集记录而丢失的东西，而一直认为通过文字化的工作即可使文本变为分析的对象。”[2]真正的民间文化存在于生活当中，其中的许多部分很难被“采风”，并用文字、音像描述出来。

第二，真正的民间文化存活于现实生活当中。记录下来的书面、影像及声音文本不可能是民间文化的最初样式，因为此前这一作品已流传了很长时间；也不可能是最后的样式，因为此作品还会继续流传下去。记录文本从来就没有一个“最后的定稿”或文本“原型”。文本和演说情境是不可分离的。脱离了演说情境，文本就可能会被误读。文本是由演说者和听众或观众共同建构起来的，文本要通过语境才能被充分理解。民间文化的创作和传播过程，实际上就是在特定场域中发生的言语和情感的交流行为。严格说，只有进入这一演说场域，才能真正接受和享用被演说的民间文化。

以上两点表明，民间文化采录者的署名，仅仅是对所记录文本，包括影像、录音及文字等作品拥有版权，我国现行的版权保护法规明确指出：“民间文学艺术和其他民间传统作品的整体、版权归整理者所有，但他人仍可对同一作品进行整理并获得版权。”而这些作品并不是真正的民间文化。更确切地说，这些作品充其量仅仅是民间文化的再写和复制，任何再写和复制都是带有主观色彩和立场的，而不是民间文化本身。对民间文化本身而言，采录者没有任何权益。

第三，精英文化文本是一个单数，而任何民间文化的文本都是复数，民间文化文本是无数文本中的一个文本。当一个民间文化“文本”成为相对独立的演述形式时，它四周已是一片无形的文本海洋。每一个文本都从流传的语境中提取已被聆听过、演述过的段落、片段和词语，所以，对民间文化而言，从来没有什么“原初的”文本，每个文本中的一切成分都是已经演述过的，都是由其他文本的碎片组成的。民间文化的文本之间不断转移、渗透、自相矛盾甚至颠覆。文本的这种“复数”的特点取消了一切中心和同一，有的只是各种相互关联的文本在流转、扩散、变换和增值。

就这一点而言，民间文化文本处于不断被复制的状态，本身就不具有所有权、归属权和版权等权益特质。民间文化是广大民众群体所有的财富，是群体创作的，它既不署某个创造者的名字，也不为某个作家所私有，民众既是创造者、修改者，又是传播者、演唱者和听众。不管展示的地位、形式或价值如何，也不管我们如何处理，民间文化的呈现完全属于集体程序，是在没有创造者名字的环境中展开的。

在民间文化文本的真正的口传阶段，每次呈现都是有差异的。民间文化的展开和实施，其实都是“这一次”的，民间文化具有不可重复性，每次展开和实施都有特定的情景，每次表演也都不相同。另外，民间文化的文本除了在不断变异、不断产生异文之外，还有，即便是同一个版本，只要处于活态当中，处于自然的生活状态中，就会得到不断的扩充。譬如，《摩诃婆罗多》或《格萨尔王传》在传播的过程中，像滚雪球一样扩展着自身。所以，某一民间文化文本不可能是一个版本，而是无数个版本；也没有最权威的和最终的版本。民间文化文本的无限性决定了其版权和所有权的虚无性，因为民间文化的版本本身是不确定的。再者，除了民俗物和古董以外，确立生活状态的民间文化的权益没有意义，因为相当多的民间文化是稍纵即逝的，只有当其呈现时才能捕捉得到。

二、民间文化主客体难以确定

民间文化属于民众自己的知识，是民众自己叙述的知识，是民众对于自己的思想、观念和感情的展演。按理，只有民间文化表演者、呈现者、实施者以及经历者即当地人才拥有民间文化的版权和所有权，但这种权益对他们没有什么益处，因为他们不能限制别人对他们的录音、描写和摄像，否则，他们表演和展示民间文化就无从进行。民众在表演和传播民间文化时，是在经历一种独特的生活，一般不会意识到自己在从事文化活动。民众的文化活动，基本上是一种无意识，或下意识的。这即是说，民众在制造文化产品时，并不把它当成文化创造来对待，民间创作活动，常常是伴随着物质生产或生活一道进行的。如果民众在从事民间文化活动时具有权益意识，那么，民间文化也就变质了。民间文化在相当程度上就是民间生活，民间生活本身是开放的，不会拒绝局外人的参与观察和采录。当然，有时民间文化的表演者可以收取采录者一些费用，但这只能被当成一种劳务费，与民间文化的权益没有关系。

民间文化世界不是创造性的世界，不能给人带来原创性的快感，在民间文化世界标榜发明、创造是徒劳的。同样，强求民间文化的权益也是徒劳的，如果说存在权益的话，那也是当地人充分享用民间文化的权益，而不是将当地民间文化据为己有的权益。

正是由于民间文化具有这些本质特性，导致民间文化权利的主体和客体往往难以确定。民间文化这一概念本身就指称了其所有权是民间，即民众。“民间”包含二义：一是生活于底层社会空间的“民众”；二是“民众的生活领域及精神世界”。民间不是由文人建构的虚拟空间，而是一个永远存在的社会实体。由民间滋生的民间文化是一种完全独立的文学。民间文化的“民间”，是一个独立于上层社会的底层社会，过去主要指农村宗法社会，民间是现实的乡村民间。在这一民间，完全可以自己生产“文学”，并且以独有的方式在民间进行传播。民间文化的“民间”始终是自在和自为的，不是由知识分子构拟出来的。

民众是一个集合概念，不能对应某一个人甚至有一个界限明确的集体。因为民间文化是活态的，处于不断流动之中，从一个地方传播到另一个地方，其拥有者在不断的转换和扩展。一般而言，民间文化不属于个别人和特定的群体，不存在署名及版权的问题。如果将某一民间文化品种归某一地区所有，出于地方利益的需要，就很可能引起纷争。譬如，2006年5月25日，梁祝传说被公布为第一批国家级非物质文化遗产，山东省济宁市作为梁祝传说的遗存地被公布，同时被公布的还有浙江省的宁波、杭州、上虞，江苏省的宜兴，河南省的汝南县。在被公布的梁祝传说遗存地中，各地都宣称自己为梁祝传说的发源地。梁祝传说到底发源于何地的问题，历来众说纷纭，曾一度成为人们争论和关注的焦点问题。在具体的操作层面，民间文化的权益主体是缺位的。民间文学艺术的作者身份大多数是无法识别的，民间文学艺术表现形式具有群体性，它们是同一社会群体的集体创作，可以将民间文化表现形式视为集体创作作品。保护的主体为社会群体。原始版权的行使，只能作为民族文化遗产由国家享有。另外，版权保护的作品有一定的保护期限，民间文学艺术作品是通过某个社会群体长时期的不断模仿、创造，而非个人的产物，这种作品的创作过程往往是一个很漫长的时期。民间文化源远流长，版权保护期限无法为其提供足够长的保护期。

三、现有法规不适合民间文化

既然民间文化是属于民众的，而民众生存于社会的底层，不拥有政治话语权，那么，他们所传承和享用的文化自然也始终处于劣势地位，往往陷入需要“保护”的境地。“由于民间和官方在社会存在结构中具有天然的利益对抗关系和文化紧张氛围，主要由官方利益诱引和学术体制收购的职业化学者便很容易以居高临下的姿态来审视和描述民间存在状态，由此导致民间总是与边缘性、分散性、原始性、滞后性甚至反文化秩序性联系在一起。几千年来知识分子的重要使命之一就是帮助政府、教会和其他形形色色的利益集团来治理民间、改造民间、教化民间，甚至某些永远走不出民间的民间知识分子也还表演其‘堂·吉诃德式’或者‘孔乙己式’的人生悲剧和角色荒诞。”[3]真正能够保护民间文化的是当地民众，一旦当地民众有了比较明确的民间文化权益意识之后，他们就能自觉地抵御外来势力对当地民间文化的破坏，竭尽全力维护属于他们自己的民间文化。

民间文化可以演化为政绩工程，也可以用于经济开发的资源，因此，民间文化很可能被过度利用。过度利用的结果，是民间文化遭到人为破坏，直接的受害者是当地民众，他们祖祖辈辈的文化遗留的自然传承将被中止。有人主张确立民间文化的知识产权，以此来保护当地民众的切身利益，殊不知一旦把民间文化产权化，民间文化就失去了其应有的本真性。版权保护只能应用于上层的精英文化，对民间文化则不合适。

也有不少学者“……都在呼唤着法律对非物质文化遗产的保护。在中国的法制建设中，应该有非物质文化遗产的一席之地，没有法律的保护是‘无法无天’的保护，依靠法律的保护才是‘合理合法’的保护”[4]。我国民间文化法律保护具体制度大多适用知识产权法的规定，且主要以其中的《著作权法》为依据，《著作权法》第六条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”之所以另行规定，实际上就是不好规定。由于传统文化和民族文化本身经过长时间的积累和演绎，其内容往往涉及广泛且难以认定归属者，因此，国务院目前尚未出台相应的具体保护办法。

要保护民间文化的知识产权，第一个需要解决的便是谁是权利的主体或权利的归属问题。对民间文化享有知识产权的主体究竟有哪些权利?譬如，按版权法的一般理论，版权包括两方面的内容：精神权利与经济权利。精神权利有发表权、署名权、修改权与保护作品完整权。经济权利有复制权、演绎权与传播权三大类。民间文化具有群体性、传统性、变异性、地域性等方面的特点，它不同于一般知识产权所保护的创造性智力成果，因而其知识产权的具体内容也会有所不同。

知识产权法是保护以个人主体为主、法人和其他组织主体为辅的财产性知识权利，民间文化的主体不是个人，更不可能属于某个法人或者其他组织，知识产权中的主体概念和民族民间文化的主体并不相同。民间的文化世界不是私人和个人世界，不是独白世界和私密空间，它的现实基础结构在于它是被我们分享或共享的，是人与人相互交流的文化存在，是集体的世界，社会的世界。用一种保护个人的制度来保护集体，显然是不恰当的。知识产权制度保护的客体是财产性知识权利，财产性特征是知识产权的根本特征之一，而民间文化的拥有者们一般并没有财产性知识权利的意识。民间文化的生产和流传都是在生活情境中完成的，每次表演和传播活动都是一次独特的生活经历，民众不会意识到自己在从事文化活动。进而，他们也不可能有知识产权的要求。而这种与生活融为一体的民间文化形态属于非财产性质，不适合单纯保护财产性权利的法律制度。

有学者认为：“由于受经济状况、自然环境、居住地域政策水平、文化程度等条件的限制，要推举一个由若干民族成员组成的机构负责行使本民族作品的著作权，也是非常困难的，最好的解决办法是国家规定由县以上文化主管部门代表民间文学艺术作品所属民族行使著作权，并负责分级管理工作。”[5]由政府代替当地民众行使著作权，显然不能达到维护当地民众民间文化知识产权的目的。不仅如此，当地政府很可能会滥用民间文化的知识产权。

2006年，壮族舞剧《妈勒访天边》因涉嫌未经许可使用黄某曾于1958年根据壮族民间故事发表的《妈勒带子访太阳》一文，而被诉至法院。这个案件涉及在民间文化记录成果的基础上进行再创作而成的作品是否构成侵权的问题，实际上是有关民间文学衍生作品的著作权纠纷案。舞剧《妈勒访天边》是根据民间传说作品《妈勒带子访太阳》改编而成的，二者相互之间有一定的传承关系，但并没有证据说明构成侵权。考虑到《妈勒带子访太阳》一案的审判具有典型性，最高人民法院将其作为知识产权保护的宣传案例，列入了2008年中国知识产权司法保护十大案例之一。由于民间文化本身覆盖的内容包罗万象，其客体、内容和对象又总是处于不断地发展和进化的过程中，因此在这种复杂多样、变化多端的实践需求面前，立法总是不可避免地滞后，法律调整总是不可避免地存在断裂与空白，而司法审判特有的能动性能够克服和弥补立法的局限与法律的不足，在保护民间文化方面发挥重要作用。

民间文化权益的保护有其特殊性，如果过分强调，可能不利于民间文化的传播和利用，甚至也会导致民间文化丧失原本的生活状态。为了继承和发扬本国民族文化，鼓励发掘、整理这些民间作品，有些国家从法律上作出了相应的规定。例如，南斯拉夫版权法第六条规定：“为了整理或改编文学、艺术和科学作品，可以自由地使用民间文学艺术作品”；第九条第三款规定：“利用民间文学艺术作品创作文学、艺术或科学作品的人，是此类文学、艺术和科学作品的作者。”多数国家，特别是美国、英国、法国、日本等发达国家，都没有保护民间文学艺术作品的法律规定。

四、出台《民间文化保护法》

在全球化语境中，追求利益最大化的市场开发和带有傲慢与偏见个性特征的西方后现代殖民文化的双重挤压，导致发展中国家包括中国在内的民间文化陷于式微与消泯的困境。香港社会学家胡国亨认为：“将不同地区的文化趋向统一化，等同于将其他文化淹没，等同人类文明生存的弹性降低。”[6]季羡林先生也认为：“一个统一的、单一的全球文化，是人类文化发展的歧途，是人类发展的悲剧。”[7]另外，随着我国经济的发展，越来越多的传统民间文化作品自觉或不自觉地进入到文化市场里来，某些传统文化在产业化的过程中得到了社会大众的认可，显示了它们的生命力，带来了商业利润。民间文化的商业化也必将造成民间文化的破坏。由于缺乏强有力的保护，我国民族传统文化面临着前所未有的严峻形势，经过好莱坞改造的《花木兰》让中国人有一种被讽刺、污蔑的感觉。许多传统技能和民间艺术后继无人，面临失传的危险。一些独特的语言文字和习俗在消亡。民族民间传统文化的研究人员短缺，出现断层。滥用民族传统民间文化，资源流失的现象十分严重。[8]

那么，赋予民间文化权益，并对这一权益进行保护，能够解决这些问题吗？因为民族民间文化属于群体或社会，不属于任何特定的个体，无人可声称拥有这些作品。国家就成为代表这些社会单位的政治和法律实体，在保护民族民间文化上承担着不可推卸的责任。面对民间文化被任意使用、破坏乃至失传的危机，民间文化亟待法律的保护。法律作为一种强有力的调控手段，能够有效地保护民间文化，使民间文化能够按照一种有序的规则被合理利用，禁止为攫取商业利润而无偿地使用民间文化。但这种法律不是所谓的“知识产权法”，不论是从法理、文化、经济还是政治的角度考量，民间文化遗产直接知识产权化的立法模式的确存在着根本矛盾以及无法调和的冲突，并且，它所产生的弊害将远远超过其所带来的短期利益。所以，应该设立的是民间文化保护法，即对破坏民间文化的个人和集体进行处罚的法律条文。

一些学者和部门大力倡导建立民间文化权益保护法规，大部分动机是出于地方经济利益的需要，而不是为了保护民间文化本身。如果是这样，现有相关法规就能起到保护民间知识产权的作用。一些单位和个人已经利用现有法规正当维护了民间文化权益。譬如，对一些民间工艺知识产权的保护。各种工艺品的图案设计等，可以从形状、图案、色彩进行判定，获得外观设计专利。民间工艺产品可以根据具体内容选择著作权和专利权进行双重保护。另外，传统手工艺产品不具有现行知识产权法的个人“独创性”，而具有集体产权的特征，也就是说，具有集体“独创性”，而不具有个人“独创性”。而在传统技艺基础上，个人独立创作的手工艺产品则具有个人“独创性”，可以受到现行法律的保护。还有，我国《商标法实施细则》第六条规定：“依照《商标法》第三条规定，经商标局核准注册的集体商标、证明商标，受法律保护。集体商标、证明商标的注册和管理办法，由国家工商行政管理局会同国务院有关部门另行规定。”又根据我国《集体商标、证明商标注册和管理办法》，TRIPS协议第22.1条对地理标志作了这样的定义：地理标志是“标示某商品来源于某成员地域内，或来源于该地域内的某地区或某地方，该商品的特定质量、信誉或其他特性主要与该地理来源相关联”。民间工艺产品可以根据《集体商标、证明商标注册和管理办法》，依法申请集体商标或者证明商标进行保护。

对民间文化本身的保护，应尽快制定《民间文化保护法》，用法律手段来保障民族民间文化的生存、发展和安全。同时借鉴和吸纳专家学者的科研成果，逐步建立健全科学、高效的保护工作体系。此法将成为与《文物保护法》相呼应的保护文化遗产的基本法，同时，将更加明确政府保护民间文化的责任，公民享有民族民间文化的权利及保护民族民间文化的义务。同时还将对保护经费的来源和分配体制、民族民间文化的整理机制、抢救机制、使用许可机制、开发利用机制等作出具体规定。对由于玩忽职守、保护不力致使国家和集体所有的民间传统文化珍贵资料、实物和非物质文化遗产受到损坏、被窃和遗失的，视其情节轻重给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

如果民间文化不受版权保护，发展中国家加入国际版权公约之后，一方面，发展中国家要花很大一笔钱来购买发达国家的作品（特别是科技作品）的版权；而另一方面，发达国家可以无偿获得发展中国家经历多少代人创造的民间文化艺术珍宝，甚至借此获取巨大的经济利益，显然是非常不公平的。为此，一些国际组织正积极寻求在国际上对民间文学艺术作品进行版权保护的途径和方法。为了防止中国民间文化财产被国外窃取和掠夺，应该尽快制定针对国外尤其是西方国家的民间文化权益保护法。

（原载罗杨主编：《中国民间文化权益保护》，北京，中国文史出版社，2012）

[1] 中国民族民间文化保护工程国家中心编：《中国民族民间文化保护工程普查工作手册》，184页，文化艺术出版社，2005。

[2] [日]井口淳子：《中国北方农村的口传文化——说唱的书、文本、表演》，林琦译，10～11页，厦门，厦门大学出版社，2003。

[3] 王列生：《论民间仪式的文艺承载》，载《深圳大学学报》（人文社会科学版），2006（6）。

[4] 白庚胜：《非物质文化遗产法律保护论》，载《中国民族》，2006（5）。

[5] 张广生：《试论民间文学艺术作品的著作权保护》，载《学术论坛》，1992（3）。

[6] 转引自贾乐芳：《知识经济与文化多样性》，载《哲学视野》，2004（1）。

[7] 季羡林：《东西文化议论集》，358页，北京，经济日报出版社，1997。

[8] 吴金宗、张晓辉主编：《中国民族法学》，363页，北京，法律出版社，2004。