下面，我们开始第六讲的学习。

我在《漫谈律师如何成长成才》一文中，提出律师要注法学理论、职业道德、社会伦理、个人情商四种素养，短文发于２０１５年７月２４日的“中国律师”微信公众号。其中的社会理素养，是指律师要兼备社会常识和道德伦理，要有一定社会验的积累。为什么强调这个？因为法律人对案件进行判断的标有两类知识：一类是法律基本原理；另一类是社会生活经验，即平常所谓的社会生活常识、常理、常情。

我们先回顾一下若干法律条文：

《刑诉法解释》第７５条第２款规定： “证人的猜测性、评性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验断符合事实的除外。”

两高三部《办理死刑案件证据规定》第５条规定： “办理刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分证据确实、充分是指：…… （五） 根据证据认定案件事实的程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”

《行政诉讼证据规定》第５４条规定： “法庭应当对经过庭质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”

《民诉法解释》第１０５条规定： “人民法院应当按照法定序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”

条文中所指的一般生活经验、经验规则、日常生活经验法则，虽然用词不同，但其实就是指经验法则。司法语境下的经验法则到底是什么？教科书大多是这样定义的：经验法则是指人们从生活经验中总结和归纳出的关于事物因果关系或事物状态的知识。

经验法则在我国三大诉讼领域均有相应的规定，但它是个高度抽象的概念，有人比喻它像幽灵一样在法律中四处徘徊。由于生活的基本规则是由常识、常理、常情组成，所以经验法则转换“画皮”，常以常理、常情等面目出现。例如，《刑诉法解释》第８０条规定，对被告人供述和辩解应当着重审查，被告人的辩解内容是否符合案情和常理，有无矛盾。最高法院《民间借贷规定》第１９条罗列了民间借贷虚假诉讼的判断标准，其中第２项规定： “出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理。” 不符合常理，意味着违背经验法则。根据经验法则判断，就是判断作出这样的理解或认定是否符合人们的生活常识、常理、常情等经验性知识。这样来理解经验法则，不至于空洞无际。

下面，我们就来聊聊经验法则即常识、常理、常情这个话题。

一、常识、常理、常情

首先，我们得了解常识、常理、常情这三个概念。何谓常识？按《现代汉语词典》释义，是指普通的知识，分为生活常识、科学常识、政治常识等。举一些简单的例子，水往低处流，吸烟有害健康，人都会死亡，细菌可以通过空气传播，这些都于常识。

《民诉法解释》第９３条规定，对于自然规律、众所周知的实，当事人无须举证证明。也许有人会问，常识与自然规律、所周知的事实之间有无区别？我认为，常识与自然规律之间有发生竞合，比如水往低处流，人都会死亡，这既是常识，也是然规律。此时，我们应当优先适用自然规律，以免除己方的举责任，因为自然规律不允许对方当事人提供反证。

常识与众所周知的事实之间也存在交叉现象，但不完全同。比如：汽油是易燃物品是众所周知的事实，也是生活常识但汽油的着火临界温度则为科学常识或经验法则，而非众所周的事实；每天有２４个小时是众所周知的事实，也是一个生活识，而每隔１９年时间将多出１秒则是科学常识或经验法则；烟有害健康是众所周知的事实，但吸烟有害健康的机理则是科常识或经验法则。

如上所说，众所周知的事实与生活常识基本相当，可以做一理解。对于某一事实是否为众所周知的事实或是否为生活常的判断，一般依靠法官的内心确信，但当事人可以提供相反证予以反驳。

何谓常理？常理是指通常的道理，这是《现代汉语词典的释义。比如亲戚好友生病住院，我们应该去看望。为什么要看望？因为按照常理理应如此。如果说常识是显而易见的知识则常理是需要一定的思考或分析才能形成的知识。

何谓常情？ 《现代汉语词典》的释义是指通常的心情或情理如“慕富贵者，人之常情也。” （明·赵弼《赵氏伯仲友义传》羡慕荣华富贵，这是人们通常具有的心情。相比较，常理侧重理性，常情侧重于感性。

据上，常识、常理、常情这三个概念既有联系，也有区别。

如要做一简要的区分：常识，是一般人所理应拥有的知识，即普遍的社会生活知识（基本知识）；常理，是一般人所明晓的事理，即普遍的社会生活道理（基本道理）；常情，是一般人所怀有的情感，即普遍的社会生活情感（基本情感）。

常识、常理、常情归根到底就是合理性问题。“合法不合理”———在社会生活中，尤其是在司法实践中，会经常听到这样的说法。“合法不合理”，即合法但不合乎常识、常理或常情。

二、常识、常理、常情之功效

常识、常理、常情在我们办案中有什么作用？根据我的总结，主要有以下几方面的功效。

１??正确理解法律概念的基础

尽管每个人的职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况等不完全一样，对法律规范的认识、理解和运用程度也不完全一样。但无论如何，有一点是共通的，那就是，一个人的成长，离不开对日常生活知识的掌握、生活经验的积累。常识、常理、常情不但是每个人认识社会的基础，也是正确理解和适用法律的基础。美国联邦最高法院大法官霍姆斯有句“法律的生命不在于逻辑，而在于经验” 的至理名言，在我国法律界广为传诵。

法律人不了解社会、通达人情、洞明世事，没有一定的社会经验，在办案中就难以作出正当的判断。

先以轰动一时的“麻旦旦处女嫖娼案” 为例。２００１年１月８日晚，陕西省泾阳县蒋路乡派出所民警与聘用司机来到该乡一家美容美发店，将正在看电视的１９岁少女麻旦旦带回派出所问，要求她承认有卖**行为。麻旦旦拒绝指控后，受到威胁、吓、猥亵、殴打并被背铐在篮球架杆上。非法讯问２３小时后１月９日，泾阳县公安局出具了一份治安管理处罚裁决书，该决书以“嫖娼”为由决定对麻旦旦拘留１５天，少女麻旦旦在决书中被写成了“男”。

为证明清白，麻旦旦自己去医院做了检查，证明自己还是女。２月９日，咸阳市公安局有关人员将麻旦旦带到医院，医再次证明麻旦旦是处女，咸阳市公安局遂撤销了泾阳县公安局错误裁决。此后，麻旦旦将泾阳县、咸阳市两级公安局告上院，要求赔偿精神损失费５００万元。５月１９日，咸阳市秦都区院一审判决赔偿７４元。

２００１年１２月１１日，陕西省咸阳市中级法院经过审理，判泾阳县公安局支付麻旦旦违法限制人身自由两天的赔偿金７４??元，加上医疗费、交通费、住宿费以及１８０天的误工费共９１３５元整。同时驳回麻旦旦要求的５００万元精神伤害赔偿和公安在媒体上公开道歉等诉讼请求。受害者麻旦旦在沪经过多名理、精神病学专家的“旅游快乐疗法” 治疗后，身心逐步得康复。与此同时，上海浦东一家国有公司正式录取麻旦旦为司的员工。为此麻旦旦还特意改换姓名，开始了她全新生活。

“麻旦旦处女嫖娼案”，人们之所以觉得泾阳县公安局的罚决定荒唐，是因为“女性” 绝不可能是“嫖娼” 这种违法为的主体，这就是一种生活常识。

司法实践中，借助于常识、常理、常情正确理解和适用法的案例并不鲜见。如有这样一个案例：林某将房屋出卖给江某双方签订了房屋买卖合同，后来双方为买卖房屋是否包括窗门发生争执。林某说，我只将房屋卖给你，并没有将窗门卖给你。江某说，房屋当然包括窗门，既然没有约定出卖房屋不包括窗门，则窗门当然在内。

我国《物权法》没有规定物的整体和部分之间的法律规则。

从法理角度看，物的构成部分即物之成分可分为必要组成部分与非必要组成部分。必要组成部分不能分离，不得独立作为物权的客体，房屋的栋梁、石墙均属之；非必要组成部分，可单独作为物权的客体。关于必要组成部分与整体之间的关系，在法律上的规则是：在当事人没有另行约定时，必要组成部分随同整体移转。

窗门，属于房屋非必要组成部分，但认定买卖房屋不包括窗门是否不合理？按照买卖合同的原理，买卖合同的标的物应当符合其通常的用途。何谓通常的用途？房屋是供人居住生活的，有窗门能够供人呼吸新鲜空气是居住使用的必要条件，这是不言而明的常识，无须在合同中另行约定。因此，我们可以说，林某关于买卖房屋不包括窗门的主张，违背了起码的生活常识，没有正确地理解和适用法律，因而不能支持。

２??对证据采信与否进行评价

美国大法官卡多佐有句“最经常与争议相连的不是法律而是事实”的名言，指出司法实践中日常遇到所谓疑难案件大多是事实、证据存疑的案件，而证据的判断、事实的认定离不开经验法则。不管是法官、检察官、警官、律师，在验证某一假设事实能否站得住脚时，常识、常理、常情就起到重要的检验作用。一个假设事实要想经得起验证，它首先得遵循常识、常理、常情，符合大多数人的日常生活经验。

还是以“麻旦旦处女嫖娼案” 为例。麻旦旦在询问笔录承认自己卖**，嗣后她翻供，说自己是被逼承认的，实际上没卖**。经医生检验，麻旦旦是处女。若她从事卖**行为，怎么是处女？也许有人会说，卖**未必就要发生性关系，但这种情毕竟是例外。从认证的角度来看，麻旦旦在询问笔录中的自认明显有违生活常理，故难以采信。

２０世纪末美国的辛普森杀人案非常有名。陪审团之所以定辛普森无罪，其中一个重要因素是警方提供的重要的证据血套，明显小于辛普森的手，无法顺利地戴到辛普森手上。陪审认为，一个人是不可能戴一双明显小于自己的手套的。所以，据生活常识，结合其他证据，裁定辛普森无罪。

绍兴仲裁委员会受理过这样一个案件：刘某经营烟酒副食生意，因需要资金，多次向李某借款。刘某边借边还，在２０１１年１０月１５日双方进行结算时发生纠纷。原因是：李某拿出的某出具的借条上表明刘某借了李某２５０００而未归还，而刘某则出已于２０１０年８月１５日归还李某２５０００元，且在原借条的左角注明了。双方为此争执不下，于是要求仲裁。李某出示借条件进行举证时，该借条有几条明显的折痕，左下角缺损，有几字地方稍微有注水的痕迹。李某解释由于刘某拒绝还款，他将条折叠后长期放在裤后袋或衣袋中以便催讨，导致借条被汗水湿而缺损。

仲裁庭审理后认为：按照生活常识，借条折叠后放在衣袋裤袋里，汗水也只能慢慢地渗透，这样，借条第一层达到糜烂程度，汗水必然要渗进借条的第二层甚至第三层。可是，本借除缺损部分外，其他地方基本保持完好。李某对借条缺损原因解释不符合常理，没有说服力，难以令人置信。李某是借条的有人，没有妥善保管，导致借条缺损，现对借条的缺损又无法自圆其说，应承担不利后果。因此，仲裁庭对刘某提出的已归还李某２５０００元的事实予以确认。

这里再介绍《裁判的经验与方法》刊登的周培东诉江冬农行储蓄合同纠纷案。原告周培东在农业银行营业厅用卡取钱时，因卡被人调换，周培东到营业厅挂失，营业员要求周提供卡号或者存折号。但因记不清，只告诉了营业员身份证和密码，被营业员拒绝。后周赶到开户行挂失的时候，才知道卡里的存款被人分四次盗取。原告提供的证人（自己雇佣的摩托车司机） 证明自己在提出挂失请求的时候，农行营业员让其去开户行挂失，这是造成迟延挂失的原因。而被告的营业员却出示彭小玲的证言证明，其已经及时提醒周培东在分理处挂失，但周培东拒绝。法院在分析证据的时候指出：在借记卡被盗，卡内存款随时有丢失风险的情况下，如果彭小玲的证言属实，周培东何必舍近求远地办理挂失手续，故不能采信这个与常理相悖的证言。

上述案例的重要意义在于，审查判断当事人的陈述及证人证言是否真实可靠，应当分析其内容是否符合常理。如果当事人的陈述或证人证言的内容明显不符合常理，又没有作出合理的解释，则证据的真实性存在疑问，虚假的可能性极大，不应采信。

最高法院公布的上诉人上海欧宝生物科技有限公司与被上诉人辽宁特莱维置业有限公司一案二审民事判决书［（２０１５）民二终字第３２４号］，被称为最高法院认定虚假诉讼第一案。此案由最高法院审判委员会专职委员、第二巡回法庭庭长胡云腾亲任审判长。

在裁判文书的说理阶段，法官详细阐明了当事人在诉讼前后的诸多违背常理行为的分析，并对本案当事人是否存在恶意串通损害他人合法权益进行了精辟的分析。想知道法官是如何精彩理的吗？一起来看裁判文书。判决书全文洋洋洒洒１５０００多字归纳了两个焦点问题：一是两个公司之间是否有关联关系；二双方之间是否有真实借款。对于第二个焦点问题，靠什么来分真假？法官进行了情理的推断，从七个方面来证明借款关系的真实：借款合意形成过程、借款的时间、借款的数额、资金来、循环转款问题、借款用途与合同相悖、诉讼与执行中的行与日常经验相悖。比如合意的形成，当事人记不清订约的具体间、过程、金额，法院说于理不合。而其中最不合理的是第七方面，欧宝公司起诉特莱维公司，向它追索欠款期间，仍给它款。这太不合理了。如果不是串通一气，虚假诉讼，谁能这干？即使当事人抗辩为防控风险，欧宝公司就委派人员进入特维公司进行监督，也完全不能解释这种行为的合理性。一审法辽宁高院就是主要以这条理由认定虚假诉讼的。二审在此基上，又全面审查了双方自身及交易过程的方方面面。

３??对意见证据是否排除进行检验《民事诉讼证据规定》第５７条规定，出庭作证的证人应当观陈述其亲身感知的事实。证人作证时，不得使用猜测、推断者评论性的语言。《行政诉讼证据规定》第４６条规定：“证人当陈述其亲历的具体事实。证人根据其经历所作的判断、推测者评论，不能作为定案的根据。” 《刑诉法解释》第７５条第２规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”

这三条规定的是意见证据排除规则。意见证据是指证人证中对争议事实的想法、信念或推断，以区别于证人对案件事实亲身感知本身。《民事诉讼证据规定》和《行政诉讼证据规定对意见证据绝对排除，但《刑诉法解释》并非绝对排除意见证据，而是采取了区别对待的原则，即特定情况下的证人意见证言也可作为诉讼证据。应该说，《刑诉法解释》比之前的《民事诉讼证据规定》和《行政诉讼证据规定》更加科学。

例如，证人称， “原被告之间签订的买卖合同合法有效”，“被告人的行为是正当防卫”。这种有关法律判断的意见证据，不应当采纳。如果证人的意见根据一般生活经验判断符合事实，就具有可采性。如在一起交通肇事案中，与被告人同向行驶的司机李某作证称，当时其以每小时７０公里的速度行驶，被告人驾车从后面高速超车。李某听到被告人摩托车发动机声音很大，推测被告人当时驾驶速度约每小时８０公里。这种推测性的意见不违背常识，具有经验上的合理性，可以采纳。

又如一起非法经营案中，曾出售盗版光盘给被告人的音像店店主王某作证称，被告人常常到他店内购买盗版光盘。有几次被告人以光盘质量不好为由要求调换，王某告诉被告人，以这种低价购买的只能是盗版片，质量都不好。王某据此称，被告人知道自己购买的是盗版光盘。法庭据此认定被告人主观上明知购买并出售的是盗版光盘。该案中，证人王某提供的最后一句证言，虽属于意见证言，但符合常理，可作为证据使用。

可见，证人基于直观感觉作出的猜测性、评论性、推断性的判断意见，在符合常识、常理、常情的情况下，也可以作为证据使用。

４??对法律行为进行合理性解释

我做律师不久，办理过一起民间借贷案。被告系原告的侄子，双方都是温岭石塘人，文化程度都较低。被告向原告借款，借条上写着：今借到壹佰元（注：不是规范的佰字，写得有点像佰，有点像万字加单人旁）。后双方家庭发生纠葛，原告起诉法院，要求被告归还借款１万元。被告辩称，万字没有大写，己只向原告借款１００元。温岭法院支持原告诉请。被告上诉，审维持原判。

亲戚间为区区１００元立借条，虽然不能排除这种可能，但种可能性微乎其微；而佰、仟都有单人旁，万字加单人旁错写有可能。因此，就社会经验来看，被告对争议佰字的解释有违理，该字的真实意思应解释为万。

梁慧星老师在一次讲座中举过一个成都法院审理的案例。告向原告出具欠条，确认欠原告货款１４６０００元，同时在欠条注明：２００２年１０月１９日止所有货款已经结清。此后，被告向告支付４５０００元，尚欠１０１０００元未付。在诉讼中，被告主张欠条上注明“所有货款已经结清”，说明被告所欠货款已经全付清，请求法庭驳回原告的诉讼请求。原告反驳：欠条上注“所有货款已经结清”，是指已经结算清楚，而不是货款已经清。而且，被告不可能事后又向原告支付４５０００元。

梁老师说，这个案件可以用社会生活经验进行推定。按照会生活经验，如果债务人付清了全部欠款，应当向债权人索回条，或者当面销毁欠条，或者要求债权人出具收条，而不是在条上注明已经付清全部欠款字样，再将欠条交付债权人保管；被告的主张，与被告后来向原告支付４５０００元的事实不符，既货款已经全部付清，为什么后来又支付４５０００元？法庭支持了告的诉请，判决书写道：被告主张货款已经全部付清的抗辩，背常理，不予采纳，判决被告偿还１０１０００元欠款。所谓违背理，就是违背社会生活经验。

“结清”到底是什么意思？双方对合同条款的理解有争议原告认为结清是指结算清楚，被告认为结清是指结算付清。所以我认为本案涉及合同条款的解释问题，而不单是事实推定的问题。既然货款已经结算付清，被告为何还向原告出具欠条？此举显然反常；更反常的是，出具欠条后被告又向原告支付了４５０００元。很显然，被告对“结清” 二字的解释不合常理或情理，不应采信。

我国《合同法》第１２５条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”

理论和实践上称之为文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释、诚信解释规则。第一个案件可以运用习惯解释和公平解释规则。亲戚间为区区１００元打借条，不符合交易习惯，也不合理；佰、仟都有单人旁，万字加单人旁错写很有可能，将该字解释为万，具有一定的合理性。

我国《合同法》没有规定公平解释规则，但学者们认为，诚信解释规则中当然包含有公平解释之意。所以，我们可以将公平解释规则理解为诚信解释规则下的具体解释规则。丹宁法官说过，“如果从字面解释合同条款将导致不公平或不合理的结果时，你就必须用你的全部技巧———一个艺术家的技巧，避免这种不公正、不合理结果的出现。”这就是公平解释的涵义。第二个案件，我们谴责被告对合同条款的解释不合常理或情理，其实不自觉地运用了公平解释规则。此外，公平解释规则下有一个“不利于合同起草方的解释” 或“不利于表意人的解释” 规则也可适用本案。当“结清”既可作结算清楚，又可作结算付清两种解释时，应采取对起草方或书写方不利的解释。“所有货款已经结清” 这几个字是债务人书写的，应对其作不利的解释。

５??具有事实推定的功能

前面我们讲过，推定分为法律推定和事实推定。法律推定法律明文规定的推定，比如《合同法》第７８条规定： “当事对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”

《民诉法解释》第９３条规定，根据已知的事实和日常生活验法则推定出的另一事实，当事人无须举证证明。《行政诉讼据规定》第６８条规定，根据日常生活经验法则推定的事实，庭可以直接认定。这两条讲的是事实推定。结合日常生活经验行推理，就是根据常识、常理、常情直接认定，不需要当事人证，从而减轻当事人的举证责任。

例如，从艳阳高照，我们可以推定这是在白天，因为太阳可能出现在晚上，这是一个众所周知的事实。问下大家，侵权为发生时有人穿着超短裙，能不能证明当时是夏季？为什么？为冬季也有女性穿超短裙，要证明当时是夏季，还需要拿出其事实，比如除了超短裙，她还穿着凉鞋，上身只穿着Ｔ恤等。

为什么根据社会生活经验可以直接推定出案件的事实？这因为法律源于社会生活，法律的目的在于规范社会生活，故而律精神与社会情理息息相通，情理蕴含于法律之中。正因为法社会性，在英美判例法体系中，主要通过陪审团的多数来决定件的是非曲直，判断事实的真相。

依据经验法则作出事实推定在民事案件审理中经常遇到。多年前，我们台州市就发生过一起医疗事故。医生做手术时将布留在病人的肚子里，病人多年肚子疼痛，遭受了长期的痛苦后来经过“Ｂ超”等检查，发现肚子里有一块纱布，然后动手把纱布取出来了。于是病人起诉原先做手术的医院，要求赔偿笔精神损害抚慰金。印象中，法院判了１０万元，创台州精神害赔偿历史最高。纱布都已经取出来了，此时还需要证明医院有过错吗？医院将纱布落在病人的肚子里当然具有过错，这是显而易见的常识。英美法系称为“不证自明” 或“事实本身说明过失”，大陆法系称为“表见证明”“大致的推定”。

《合同法》第７４条规定，债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为。债权人行使撤销权，须具备受让人知道该转让行为对债权人造成损害的条件。受让人是否知道，属于主观心理状态，债权人难以举证证明，也不要求受让人予以反证，而应当由法官结合案件具体情形，依照一般社会生活经验进行判断。按照一般社会生活经验，任何人转让财产，如果相对方不是自己的亲戚朋友，都不太可能以明显不合理的低价转让，唯相对方是自己的亲戚朋友时，才有可能。因此，如果查明受让人是债务人的亲戚朋友，则按照社会生活经验，应当认定受让人知道对债权人造成损害，《民事诉讼证据规定》谓为“按照日常生活经验推定”。

下面这个案件更有意思，刊载在２００３年的《人民法院报》。

一审、二审对损害事实的认定，角度完全不同，值得探讨。

原告汪习国委托被告李光枢对其所购新房进行装潢，木工许宝峰、油漆工汪上远、汪其亮到房内居住，在睡觉前烤火取暖。

次日下午，原告来到新房内发现三名装潢工均一氧化碳中毒死亡。原告提起诉讼，要求被告按房屋购买时价款赔偿房屋损失、装潢损失及精神损害抚慰金。一审法院认为：根据我国理性人的一般心理规律，在一房屋中发生自杀、他杀或其他类似重大事件，该房将被视为“不祥之地” “凶宅”。依据市场经济自身价值规律，该房屋在实物形态上虽没有受损之处，但该房屋会让购买人回避而导致该房屋市场价值降低。据此，应认定对原告的屋产生了重大损害。二审则认为，被上诉人汪习国购置本处房是准备居住的，三名装潢工人在汪习国尚未启用的新购房屋内正常死亡，房屋的实物形态虽然未遭到损害，但根据民风民俗公众的一般心理，此房将被视为“不吉”，必然导致房主在使用房时产生心理障碍，造成其精神上的痛苦，直接对被上诉人汪国形成了精神损害，对此种直接的精神损害如不予补偿则有公正。

损害是所有侵权损害赔偿的必备要件，没有损害则没有偿。令人玩味的是，一、二审法院对“损害” 的理解截然相反一审肯定财产损害，否定精神损害；二审否定财产损害，肯定神损害。学理上认为，以加害行为侵害的客体不同，财产损害以划分为侵害财产性权利造成的损害与侵害财产利益造成的损（纯粹经济损失）。在我看来，二审对“财产损害”概念的理解过于狭窄，脱离社会基本的常识、常理、常情，为本人所不采另从社会学解释方法来看，一审对“财产损害” 的理解，也比二审更能被人接受，预测社会效果更好。“损害” 究竟应当何理解，考验着法律人的智慧。在此，一审法院依照日常生活验，对“损害” 作出了符合社会大众的解释，丰富了这一概的内涵。

上个月，我翻阅了浙江高院２０１４年卷《案例指导》，其中载的“卢全奇诉临海市美尼特电动车辆制造有限公司产品责任纷案”，涉及电动车警示说明的缺陷与损害后果之间有无因果系问题，此判决颠覆我的知识观，现提出来供大家讨论。

２０１２年４月１日，卢全奇购买美尼特公司生产的“可人牌电动车一辆。同年１１月１０日，卢全奇驾驶该车辆在宁波北区某小区附近路段，与同方向前方行人邹海阳发生碰撞，造成邹海阳死亡。事故发生后，卢全奇拨打“１２０”电话后离开现场，于次日中午向公安机关投案。经检测，卢全奇驾驶的“可人” 牌电动车，最高时速和整车重量分别为３５ｋｍ／ｈ和９１ｋｇ，均不符合《电动自行车通用技术标准》，该车被认定为两轮轻便摩托车。

交通事故认定书认为，卢全奇未取得机动车驾驶证驾驶车辆，对前方交通情况注意不足造成事故后驾车逃逸，其行为违反了道路交通法的相关规定，其过错是导致事故发生的主要原因，应承担主要责任。２０１２年１２月１２日，卢全奇与受害者家属协商，达成协议，约定受害者家属因事故造成的合理损失合计７５０２３５??５０元卢全奇承担７０％责任，即赔偿５２５１６４??８５元。

卢全奇于２０１３年１月７日向宁波市北仑区法院提起诉讼，以美尼特公司违规生产不符合国家标准的电动车为由，请求判令美尼特公司赔偿损失５２５１６４??８５元。

宁波市北仑区法院审理认为：美尼特公司生产的“可人”牌电动车最高车速和整车重量均远远超出最高时速不大于２０ｋｍ／ｈ和整车重量不大于４０ｋｇ的电动自行车国家标准，被公安机关认定为机动车，显然存在严重的质量缺陷。美尼特公司没有为消费者提供合格、安全的产品，设计超速、超重，与事故的发生及卢全奇责任的承担有一定的因果关系。卢全奇未取得机动车驾驶证驾驶机动车，对前方交通情况注意不足，没有按照操作规范安全驾驶、文明驾驶、谨慎驾驶，是造成事故发生的主要原因，且在事故后驾车逃逸，更加重了责任的负担，对损害的发生有重大过错，可以减轻美尼特公司的民事责任。据此，判令美尼特公司赔偿卢全奇经济损失６２６１６４元的２５％，计１５６５４１元。

美尼特公司提起上诉，理由是：即使涉案车辆存在产品质量问题，即最高时速和重量不符合国家制定的相关标准，还应审损害后果与质量问题是否存在因果关系。交通事故认定书并未示是因卢全奇超速导致事故发生，也并非因为质量问题引起刹制动失灵。

宁波中院审理认为：虽然没有直接证据表明涉案电动车警说明上的缺陷直接造成了本案事故的发生，但考虑到涉案电动的最高时速大于２０ｋｍ／ｈ、整车重量大于４０ｋｇ，从普通人的知经验判断，涉案电动车存在的产品缺陷显然增加了发生事故的能性，因此可以认为该缺陷与本案事故发生之间具有一定的因关系。编写人宁波中院林波提出：若法院不认定其产品缺陷与害后果之间具有因果关系，将明显与侵权行为法律制度追求公的理念相悖，可能形成恶劣的社会导向，亦与普通民众的常理常识、常情不符。

我认为，因果关系之存在，是侵权责任的前提。主流的相因果关系说严格区分事实因果关系与损害赔偿范围。在判断事因果关系时，应就事论事地判断加害行为是否在事实上造成害，而不涉及价值判断。在加害行为与损害之间存在事实因果系的基础上，才进一步用相当性限制损害赔偿范围。案中电动的产品缺陷与事故之间是否成立事实上的因果关系，无须依据策考量和价值判断。法官在此处运用经验法则，未免操之过急只有在确定相当性时，才有经验法则的适用余地。

在此，还是想说说彭宇案。彭宇案大家应该非常熟悉，彭将在公交车站受伤的老太太送到医院，并交纳了医疗费２００元老太太指控是彭宇下车时将她撞到，彭宇支付的２００元是赔款；彭宇辩解自己没有撞人，是见义勇为，２００元是借款，不赔偿款。彭宇有无与老太太发生碰撞及款项的性质，成为法庭议的焦点。南京市鼓楼区法院最后认定原告系与被告相撞后受伤，并认定２００元是赔偿款。

本案判决后引发轩然大波。去年７月２４日，最高法院发布了许云鹤与王秀芝道路交通事故人身损害赔偿纠纷案等四起侵权纠纷典型案例。案例发布后，最高法院民一庭负责人就案例所涉相关重大问题回答了记者提问。认为“前几年的彭宇案，从一审的证据看，彭宇确实与原告发生了碰撞，一审判决在证据评价和事实认定上并无错误，在审理结果上也并无不当，但为何会引起争论？一个重要的原因就是一审判决没有正确理解和运用生活经验推理。”被最高法院民一庭领导批评的“判决没有正确理解和运用生活经验推理”应该是指判决书上的这一段：如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。

原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明） 等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析，可以认定该款并非借款，而应为赔偿款。

法院在彭宇案一审判决中错误地运用经验法则进行事实定，宣示了一项被认为是“做好事没好报” 的法则。二审法后因社会的强烈质疑而以调解方式了结此案。随后，媒体相继集地报道了在全国各地上演的不同版本“彭宇案”。接踵而来是令人不寒而栗的一系列见死不救的报道。而在所有这类事件报道和评论中，几乎无一例外地链接或指向了南京彭宇案。彭案审判的影响如此深远，不仅令当事人自己和本案法官始料及，也着实让整个司法界“受宠若惊”！

一些国家的法律规定，关于支付或提议支付或允诺支付因害所致医疗费、住院费或类似费用的证据，对证明伤害赔偿责而言，无可采性。该排除规则有时被称为“善人” 规则。此规定是为了鼓励救死扶伤的人道主义精神，使实施救援者不会自己的救助行为而日后使有关费用变为对自己不利的证据。

６??判断证据证明力是否达到证明标准《民诉法解释》第１０８条规定： “对负有举证责任的当事提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。” 这条是关于明标准的规定，最高法院将该条内容解释为高度盖然性的证明准。当证据的证明程度达到证明标准时，法官就应当认定待证实，将其作为裁判的依据；反之，则应当认定待证事实不存在者真伪不明。

《民诉法解释》第１０５条规定： “人民法院应当按照法定序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。” 可见，判断证据的证明程度是否达到证明标准，证据有无证明力或证明力的大小，离不开经验法则。

同样的证据，由于社会经验不同，甲法官可能认为达到证明标准，对待证事实具有证明力；乙法官可能认为未达到证明标准，对待证事实不具有证明力或证明力较小。

下面以《民间借贷规定》第１７条为例。其规定： “原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”

很多人对司法解释第１７条提出批评，包括我在内，银行的转账凭证只能证明款项交付的事实，怎能证明款项的性质是借贷？这种证据的证明程度并没有达到证明标准，但司法解释却予以肯定。前段时间，江西省景德镇中级法院审理了一起类似案件［（２０１５）景民四终字第１７号］，我们来看一下。２０１１年８月２２日，冯毛妹交付万超能１０万元现金并通过李珍账号转给万超能４万元，李珍账号转给万超能的４万元，是冯毛妹向李珍借来的。冯毛妹称这１４万元是借给万超能的，万超能称这是冯毛妹赠给他与陈慧慧结婚后的生活费。

大家猜想一下，法院怎么判？判决书有这样一段说理：根据日常生活经验法则，若冯毛妹与万超能之间系赠与关系，冯毛妹不可能向李珍借款用于赠与。当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，万超能未提供任何证据证明本案经济往来系赠与关系。故根据证据优势原则，冯毛妹与万超能的经济往来应认定为借贷关系。

这个案件有个情节，李珍转给万超能的４万元是冯毛妹向珍借来的。冯毛妹与万超能没有特别关系，冯毛妹借钱赠送给超能，确不太符合生活常理。此案中，法官运用经验法则，认银行的转账凭证等达到证明标准，能够证明借贷事实，应该说什么问题。

再举一例。在民事案件中，原告起诉要求被告支付拖欠的款。被告承认欠款事实，但提出已超过诉讼时效，不同意付款为此，原告向法庭提交了向被告催讨货款的挂号信凭证。被告认为，他虽然收到了挂号信，但该信函并没有催讨货款的内容而是一张什么字也没有写的空白纸。对此，法官如何审查判断根据什么理由判断？

在这种情况下，法官应当认定原告主张的待证事实为真实其理由就是社会生活中的经验常识或生活常理。虽然不能排除告寄出的挂号信装的是一张白纸的可能性，但就社会经验来看原告主张的真实程度远远高于被告主张事实的真实性。依据经法则和高度盖然性的证明标准，应认定原告主张的事实真实。类案件，过去基本上都判决原告败诉，理由就是挂号信只能证原告向被告邮寄过信函，但不能证明信函的内容是催讨货款。前，法官一般不会这么认证了。

２０１３年１２月，最高法院民三庭副庭长王闯在中国人民大法学院作买卖合同司法解释讲座时，介绍了一个他负责审理的起锅炉买卖合同纠纷案件。案件概要是：某国有企业（买方与某中外合资企业（卖方） 签订锅炉买卖合同。合同关于价明确约定，将来结算价款时，应以国家指导价为准。缔约时国指导价尚未出来，锅炉交付之后，国家指导价出来了。双方按指导价结算，买方欠卖方２５００万元。买方催款，卖方拒绝付欠款，理由是诉讼时效已过。该案在一审法院的主要争议焦点就是诉讼时效是否已过？买方主张其已经多次催款，主张了权利。主要有三组证据。第一组证据：催款电话记录。但买方否认接到过电话。第二组证据：发送催款传真。但买方抗辩说没有收到任何传真。第三组证据：２４张火车票。即卖方的副总经理、财务科长、项目科长等三人８次前往买方那里催款。此外，还有住宿的发票以及礼品发票等。买方说，这些证据只能证明你们来过我方所在城市，但不能证明你向我主张权利了，也许你在这个城市还有其他的业务伙伴或亲戚朋友。一审法院比较纠结，无论是电话还是传真，很难确认。而对于２４张车票，如果认的话，应该认哪一张呢？一审法院权衡之后，认为诉讼时效已过，判决驳回卖方的诉讼请求。卖方不服，上诉至最高法院。

王闯庭长坦言，合议庭成员也比较纠结，感觉卖方的三组证据的确比较弱，但经过庭审又感觉其并未怠于行使权利。卖方举出三组证据，相当于出了三招。其中，前两招，买方否认接到电话和传真；由于否认无需举证，因此这两招不好用。但对于第三招，即２４张火车票，买方说，这些证据只能证明你们来过我方所在城市，但不能证明你向我主张权利了，也许你在这个城市还有其他的业务伙伴或亲戚朋友。买方的说法已经不是简单的否认了，而是一种抗辩。即虽然否认卖方向其索要欠款，但却指出另外一个事实即卖方在买方所在城市可能有其他业务伙伴或亲友。

对于这个抗辩的事实，即存在其他业务伙伴或者亲友的事实，买方作为抗辩方必须举证证明，否则应当推定卖方向买方８次索要欠款。当然，买方并未举证证明卖方在该城市有其他业务伙伴或亲友。因此，在举证责任方面，卖方与买方的举证较量结果是１??０，卖方证据占优，因此卖方胜诉。当然，这仅仅是从举证任分配这种法律技术角度来衡量。其实，让我们认定诉讼时效有经过的因素还有２５００万元的欠款。在这个时候还有债权人别人欠了我２５００万元，我不要？这符合交易常理吗？债权人么可能不要钱呢？因此，从正常的交易常情和规则看，我们可推出，债权人不索要欠款是不正常的，其催款才是正常的交易为。因此，法院在判断时，判断结论应当与交易常情相符，而应得出相反的结论。

按照常规，交通费、住宿费无法证明催讨货款的事实，被的质证理由是成立的，但因为欠款数额巨大，原告不可能不讨，且被告也未举证证明原告到其所在地还有其他业务等，最法院最终认定原告的证据具有高度可能性，具有较大的证明力就运用了经验法则。

７??价值判断和利益衡量的考量因素法官分析案件的过程包含了技术性分析，但不仅仅是一个术性的过程，在分析案例的过程中应当凸显法律思维的作用。国著名法学家博登海默曾经说过： “如果法官只是个法律工匠只知道审判程序之方法和精通实体法的专门规则，那么他还不成为第一流的法官。” 因此，法官必须是一个成熟的社会人，悉社会，在分析、处理个案时，不仅熟知法律，还需要考虑各社会关系、群体利益，对适用不同法律规范所体现的不同价值行恰当的判断和利益的平衡，从而作出适当的裁判。这句话虽是说给法官听的，当然也适用于其他法律人。

所谓价值判断，就是指在裁判过程中根据一定的价值取向判断争议所涉及的利益，实现法律所追求的公平正义。法律的值是多元的，但最高的价值还是公平正义。在需要价值判断的候，最根本的判断标准就是看其最终是否符合公平正义的价值。

有这样一个案例：儿子自己挣钱买了一套房子，父亲离婚后没有地方住，便来投靠儿子。后因父子关系不睦，儿子便起诉让父亲搬走。一审法官从保护所有权的角度出发，认为儿子享有房屋产权，判决父亲限期搬出。

这样判决有无问题，是不是觉得合法但不合理？

在民事案件中，法理与人情不可能截然排斥，司法裁判说到底是一种人情良知的判断，“法不容情” 并非绝对。最高法院副院长江必新说：“一个称得上良善的司法裁判应当尽可能做到法、理、情的统一。”在审判实践中经常会遇到价值判断和利益平衡问题。判决父亲限期搬出房子，合法性似乎没有问题，但至少在社会伦理上说不过去，不符合常理、常情。这个时候，我们就应当进行恰当的判断和利益平衡，寻找否定原告诉讼请求的理由。

这个案件上诉到了中级法院，二审法官通过解释“子女对父母有赡养义务”的法律规定和对“公序良俗” 原则的理解，保护了父亲随儿子居住的权利。

事实上，无论是案件事实的认定，还是法律的理解、解释，以及利益的衡量等，都需要法律人以生活的经验为基础，结合社会人情、事理等因素作出综合性的判断。常识、常理、常情的理解或通透，需要法律人长期的体会、感悟与实践。

今天我对经验法则的介绍也没有局限于证据规则的角度，讲了许多其他方面的内容，是想让大家对经验法则有个全面的了解，谢谢！