上一节，我们讲了事实推定。事实推定属于相对免证的事实，今天我们要讲的诉讼上自认，也属于相对免证的事实。一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于自己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。除非当事人有充分证据证明其自认与事实不符，才不免除对方当事人的举证责任。

一、自认与认诺

自认，顾名思义是对自己不利事实的承认，主要体现在民事诉讼中。在刑事诉讼中，自己承认并陈述犯罪事实叫自白，但广义上也把自白归入自认。自认不包括对诉讼请求的承认，对诉讼请求的承认，民事诉讼理论上称之为认诺，实际上是对权利的自认。法国《民事诉讼法》第４０８条对认诺的法律后果作出了概括：“认诺对方当事人之诉讼请求，即告承认其请求有依据并舍弃诉权。”

自认和认诺的区别，这样记住就好了：前者是对事实的承认，后者是对权利的承认；自认并不一定会导致败诉，而认诺是对对方诉讼请求的全部或部分承认，一定会导致败诉或部分败诉。当然，在许多场合，对事实的承认，其后果就是对权利的承认。程序法上还有许多概念只有一字之差，但含义完全不同，比如我们前面讲到过的反驳与反诉、推定与推测等。我曾整理了若干组容易混淆的法律概念，发表在“审判研究” 微信公众号大家有兴趣的话，可以上网浏览。

另外，在诉讼过程中，法庭往往主持调解或当事人自行组和解，为缓和矛盾或力求纠纷顺利解决，当事人会作出一些步。若达成调解协议或者调解、和解不成，当事人在此过程中让步是否产生诉讼中自认的效力？《民事诉讼证据规定》第６７明确将其排除在自认的范围之外， “不得在其后的诉讼中作为其不利的证据”。《民诉法解释》第１０７条坚持同样的立场，是在文字上稍作修改， “不得在后续的诉讼中作为对其不利的据”。这个我想都理解得了，因为调解、和解所作的让步，是步方为求平息争端而为假定或附条件的退让，与自认者在诉讼对事实的主动承认具有本质的区别，这种让步当然不得作自认。

为了区别诉讼上自认和诉讼调解中的让步，试举一例。这案例选自刘玉民主编的《民事证据收集、举证、审查》一书号称“宣讲权威、典型案例、评析精辟、指引规范”，但我对个案件的专家评析意见持保留意见。

案子的来龙去脉是这样的：杨某经营一家超市，经常从王处进货。由于双方建立了长期的供货关系，因此，货款每年结一次。２０１１年，由于超市的效益不好，杨某拖欠王某的货款迟未予结算。王某曾多次上门追讨货款，均被杨某借故推托。方因此发生争议。２０１２年４月，王某向法院提起诉讼，要求某支付拖欠的货款。法院受理后召集原、被告双方进行庭前解。调解过程中杨某对原告诉求未提出异议，但提出货物有质问题，要求扣减货款１万元，如原告同意扣款，其同意支付款。原告认为有质量问题的货物被告已退还，不同意扣减，双未能达成协议。庭审中，被告杨某否认自己拖欠原告货款。原告王某则认为杨某在调解中已经承认拖欠货款的事实，请求法庭判决其支付货款。王某对其主张的事实未能提供证据。下文系某法律专家的评析意见：

最高法院《民事诉讼证据规定》第８条第１款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”根据上述法律规定，自认具有如下特征： （１） 自认必须发生在诉讼过程中，只有诉讼过程中的自认才能产生相应的法律后果； （２） 自认是一方当事人对另一方当事人陈述案件事实的承认；（３）自认必须是明确表示的； （４） 自认必须具有合法性。在本案中，被告杨某在调解中未对原告王某的诉求提出异议，其在调解中提出的原告货物存在质量问题要求扣款１万元，该陈述是被告未达成调解协议而要求原告作出让步，并非为达成调解协议而作出的妥协或让步，故被告杨某虽是在调解中所作的陈述，但不能适用《民事诉讼证据规定》第６７条“在诉讼过程中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的规定。综上所述，被告杨某在调解中的陈述已构成自认，其虽在庭审中否认欠原告货款，法院仍可依据其在调解中的陈述判令被告偿付原告货款。

大家也来评论评论，有无不同意见？

是不是专家把大家吓到了，还是这个问题有点难，大家都愿发言。我讲一下我的两点反对理由。

民法理论将当事人的意思表示分为两种：一种是明示，以语、文字或当事人了解的符号等方式直接表示意思；一种是示，以举动或使人推知的方式间接表示意思。意思表示之方式除法律特别规定应明示之外，明示与默示效力并无差异。但默，只有在法律有规定或当事人有约定时，方可以视为意思示。本案中，被告杨某对原告王某主张的事实只是未提出异议没有明确表示承认，不符合“自认必须明确表示” 即须明示意思表示要件。被告的这种举止也称不上默示，只能算是沉默沉默原则上并非意思表示。此其一。

至于被告在调解中提出原告货物存在质量问题要求扣款万元，该陈述是被告为达成调解协议而要求原告作出让步，非为达成调解协议而作出的妥协或让步，专家该点评析意见表示赞同。原告如果同意扣款，在其后的庭审中也不得作为告对质量问题的自认。同理，即使被告对原告主张的欠款事明确表示承认，这种承认完全可能系被告为了达成调解而妥或让步的结果。现实生活中，当事人在调解过程中认可对方的张有各种各样的原因，如为了避免引起更大的麻烦或承担更多赔偿责任。将案中这种情形认定为自认，当事人将不敢调解，违立法本旨。这一关键问题专家没有顾及，从而结论有失偏颇此其二。

基于上述两点理由，我认为，被告杨某在调解中的陈述并构成诉讼上自认。鉴于被告在庭审中不承认拖欠原告货款，且告对其主张的事实未能提供证据，法庭正确的判法是：驳回原的诉讼请求。

二、诉讼外自认

自认按其形式，可分为诉讼上自认和诉讼外自认。讲到诉讼外自认，让我想起在椒江法院办理的一起共有纠纷案。这个案件很有趣，先是妻子陈某在路桥法院起诉丈夫杨某离婚，并要求分割夫妻共同财产即坐落于椒江区东海大道的三间立地房屋。杨某不同意离婚，并再三辩称该房屋属于包括子女在内的家庭共有财产。这三间房屋房产证上登记所有人为杨某，共有人为陈某。法院判决不准离婚后不久，杨某、陈某到婚姻登记机构协议离婚，离婚协议约定位于椒江区东海大道的三间立地房屋归杨某所有，杨某折价补偿陈某。

杨某后来没有兑现离婚协议，杨某的两个儿子和女儿便委托我起诉其父母，要求法院确认父母签订的离婚协议中的房产分割条款无效，依法分割家庭共有财产。当然，将母亲告到法庭也是事先商议好的。子女的理由是，该房产是包括原告在内的家庭共有财产，而非父母共同财产，主要证据是父亲原在路桥法院离婚诉讼中的陈述。

杨某在庭上解释道，之所以在路桥法院这么说，当时是为了让妻子少分财产。而陈某的解释是，自己一个小学文化的人，哪里分得清夫妻共同财产和家庭共有财产，何况房产证上只有夫妻两人的名字，加上委托代理人是法律工作者，业务水平不行，当时也误以为夫妻共同财产。这三间房屋子女实际都有贡献，如今咨询律师后才知道应该属于家庭共有财产。陈某的这番解释，也算合情合理。

被告杨某聘请了两位律师，其中一位是我们台州前任律协会长。周大律师提出，父亲原在路桥法院庭审中的陈述，法院并作出认定，依法不属于自认，不产生免除原告举证的效力，三告主张房产系家庭共有财产，依据不足。

我料到被告律师会提这个观点，以如下理由加以驳斥：自依场合，可分为诉讼上自认和诉讼外自认。诉讼上自认依法可生免除举证的效力，诉讼外自认法律没有明文规定，学理上一认为，由法庭结合其他事实认定其证明效力。被告杨某在前案的陈述，虽然不能成为本案中的诉讼上自认，但毕竟是在庄严法庭上作出的，且杨某对其“翻供” 所作的解释并不合理，这种自认有别于一般的诉讼外自认，可产生诉讼上自认的类似果，否则有违“禁反言”原则，是法律所不允许的。

在这里顺便讲一下“禁反言” 这一术语。在诉讼证明领域“禁反言”主要是指同一当事人对同一案件事实的陈述应当前一致，禁止前后矛盾。大体上可将禁反言分为直接禁反言和间禁反言。

直接禁反言是指同一案件的诉讼程序中，禁止同一当事人同一案件事实作出前后矛盾的陈述。间接禁反言则要求在前后同案件中，提出同一案件事实的同一人应当作出一致的主张或述。我在此案中提出被告父亲的言行违反“禁反言” 原则，论上可归类为违反“间接禁反言”原则。

这个案件经过长达一年半左右的时间审理，椒江法院２０１２年１２月才作出一审判决，认证中采纳了我方的质证理由支持了我方关于房产系家庭共有财产的主张，判令离婚协议中房产分割条款无效，父亲折价补偿三原告１００多万元房款。这案件，我自以为办得比较成功，后将代理词归入拙作《**与想》中。法院如果稍微加工打造一下，完全可以作为典型案例以推广。

诉讼上自认的要件是，自认的内容须指对己不利的事实的承认，且须在本案诉讼过程中向本案审判法官明确作出。在诉讼程序之外或者在其他诉讼案件中的自认，或者在本案程序中向第三人或其他法官作出，均是诉讼外自认。诉讼外自认与诉讼上自认效果不能等同。需要留意的是，对于当事人在诉讼外自行协商中任何一方作出的让步，不得作为诉讼外自认考虑。

虽然官司输了，但被告杨某代理律师对诉讼上自认概念的认识一点也不含糊。这个案件告诉我们，当事人在前案诉讼中的“自认”，虽然并不当然成为后案诉讼上的自认，但可以产生类似诉讼上自认的效果。

三、典型案例评判

接下来，我和大家分享四个案例，这四个案例基本能够代表自认在审判实践中的疑难问题。案例评析部分大多是专家学者的观点，我会结合《民诉法解释》作适当的补充或评价。

１??共同被告中一人自认，效力是否及于其他共同诉讼人？

钱某和李某同为某企业职工，由于单位效益不好，两个人决定自谋出路。经协商，钱某和李某租用了单位一间门面房，开了一家日杂商店。一年后，李某退出，日杂商店由钱某独自经营。

２０１３年８月，两人所在单位向法院提起诉讼，称：钱某和李某租用单位的门面房从事经营活动，至今未向单位缴纳租金，请求判决两人支付拖欠的租金。

钱某在答辩中称：当初两人自谋出路，租用单位的门面房搞个体经营，不再要求单位承担两人的工资和其他福利待遇，单位同意免去两人的租金。现单位要求缴纳租金，与约定不符不同意其诉讼请求。而李某在答辩中则称：自己已经退出经营转做其他生意，与单位不存在房屋租赁关系，租金应当由钱缴纳。

当事人双方都未能提供租赁协议或者其他证据证明自己的张。在庭审过程中，单位的代理人提出，李某在答辩中已经承有租金的约定，原告方不需要再举证证明，请求法院确认该实。钱某坚持自己的主张，并认为李某承认有租金存在，是其人行为，与自己无关。李某未出庭参加审理。

共同被告中李某的自认，效力是否及于钱某？

正确处理该问题，要认清自认的性质，即自认是一种证据式还是一种诉讼行为。自认，是民事诉讼当事人对他方主张的利于自己的事实不予辩驳而加以承认，肯定其真实性的一种为。自认是一种意思表示，即当事人将自己的心理活动的内容现于外部的一种诉讼行为。在这里，要注意自认与当事人陈述区别。

当事人陈述，是当事人对于案件事实的自我陈述，带有很的主观性，出于对自身利益的考虑，其既可以承认某些事实，可以否定，还可以不置可否、含糊其辞。自认从本质上讲，依属于当事人陈述的范畴，是当事人对于争议事实的承认，是对利于己的案件事实承认为真。因此，自认是狭义范围、后果严的当事人陈述。二者区别如下：一是内容不同。自认的内容主要包括不利于己方的案件实；而当事人陈述的内容除了自认外，还包括否认。

二是后果不同。当事人陈述虽然属于证据的一种，但仅有事人陈述尚不足以发生免除其承担举证责任的法律效果；而自则不同，自认的事实，另一方当事人无需举证；自认在一定条件下还可以撤回。

《民事诉讼法》第５２条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”既然自认是一种诉讼行为，根据上述法律规定，在普通共同诉讼（共同诉讼的一方当事人对诉讼标的没有共同权利义务）中，共同诉讼中一人的自认对其他共同诉讼人始终没有法律效力。在必要共同诉讼（共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务）中，共同诉讼中一人的自认行为必须经过其他共同诉讼人的认可，才对其他共同诉讼人发生法律效力，因为它作为一种不利于己方的处分行为，不应对全体共同诉讼人发生效力。我国台湾地区“民事诉讼法” 第５６条第１款规定： “共同诉讼人中一人之行为有利于共同诉讼人者，其效力及于全体，不利益者对全体不发生效力。” 日本《民事诉讼法》也有类似规定。台湾地区的“立法例” 区分共同诉讼中一人的自认行为对其他共同诉讼人是否有利而规定了不同的法律效果，这个规定，对我国自认制度的完善也有借鉴意义。

在本案中，李某虽然承认了有租金存在的事实，但钱某作为共同诉讼人对此未予认可，所以不能根据李某的自认确认事实。

作为原告方，李某、钱某两人所在的单位仍然要举证证明有租金约定的事实，如果其对自己主张的事实不能提供足够的证据，就要承担不利的诉讼后果。

２??依据对方陈述主张而对方称陈述有误时，举证责任能免除？

第二个案例是，金某与宋某是好朋友，２００２年８月，金为开饭馆向宋某借款４万元。双方约定：借款期限１年，利２０％。２００４年年底，宋某向法院提起诉讼，要求金某归还借款在诉状中，宋某陈述：金某曾于２００３年１２月归还借款２万元现尚拖欠借款本息３万元。金某辩称：自己曾于２００３年１１月还宋某借款本息３万元，后又于１２月归还借款２万元。全部款已经归还完毕。对２００３年１１月的还款，金某提供了证据，对１２月的还款未提供相应的证据予以证明。在庭审过程中，某承认金某曾于２００３年１１月归还借款本息共计３万元，同时出自己在起诉状中所说的２００３年１２月还款２万元，即是指此还款，但由于自己记忆错误，对还款的金额和时间表述不准确金某坚持宋某已经承认该事实，自己不需要再举证证明。

在本案中，宋某在起诉状中所作的金某于２００３年１２月还２万元的事实是否属于自认？如果属于自认，则金某可以免除该事实的举证责任，除非宋某有充分证据证明自己的自认与事不符；如果不属于自认，则金某仍然要对该还款事实承担举责任。

有专家认为，对被告金某所主张的其于２００３年１１月归还款本息３万元的事实，宋某予以认可，构成自认，对该部分实，金某不需要承担举证责任。宋某在起诉状所述的金某曾２００３年１２月还款２万元的事实，不构成自认，对该部分事实金某仍然要承担举证责任。主要理由是，宋某在起诉状中所作陈述不是针对金某的主张作出的，缺乏构成自认的前提条件。

我认为，这涉及对自认的理解问题。狭义上说，自认是对方提出的不利于己的事实予以承认，即是对对方主张事实的承认。但从《民事诉讼证据规定》第７４条及《民诉法解释》第９２条之规定来看，自认的范围包括起诉状、代理词，指对于己不利事实的承认，并无需对方主张的前提条件，故宜从广义上来理解自认概念。宋某在起诉状中陈述金某于２００３年１２月还款２万元，金某没有异议，应当构成自认。宋某提出１２月的还款即是１１月这笔还款，只因自己记忆错误，对还款的金额和时间表述不准确，但他没有提供充分证据证明２００３年１２月金某实际没有还款２万元，无法撤回或推翻原先起诉状中的自认。

有专家还认为，金某作为债务人，理应保存清偿债务的证据，在金某不能对该事实提供充分证据的情况下，显然存在其利用宋某的错误陈述，谋取不法利益的可能。因此，对金某主张的２００３年１２月还款的事实不应确认。我不赞同此观点。对２００３年１１月的３万元还款，金某提供了证据，但对１２月的还款未提供相应的证据。如果金某提供不出２００３年１１月还款３万元的证据，宋某是否依然这么解释？同样，本案并不排除因为金某提供了还款３万元的证据，宋某才改口称起诉状陈述有误的可能。这个案件告诉我们，撰写起诉状、代理词等诉讼文书，务必字斟句酌。不是十分有把握的事实，尤其是对己不利的事实，要留有余地，避免自认带来的麻烦。

３??担保人承认自己是借款人，是否属于自认？

这是第三个案例。孙某向银行借款５万元，约定借期４个月，严某为孙某提供连带责任担保。借款到期后，孙某未还款，严某也未履行保证责任。银行向法院起诉，要求孙某偿还本息，严某承担连带偿还责任。庭审时，孙某经合法传唤拒不到庭，而严某辩称：此款系我所借，但目前资金紧张，请求分期给付，并请求驳回原告对孙某的诉讼请求。

担保人严某的承认是否属于自认？让我们一起分析一下。

首先，严某的承认并非针对对方当事人的陈述而作。作为告，其在审理中的承认必须与对方当事人的陈述保持一致，也自认的内容须与对方当事人的事实主张相一致。本案中，原告行所陈述的是严某为第一被告孙某担保，严某的身份是保证人但严某却说自己是本案的借款人，这就与原告银行的陈述发生偏差，不符合“自认的内容须与对方当事人的事实主张相一致的要件。

其次，严某的承认效力不及于第一被告孙某。严某的承认变了原告陈述的事实，由于其陈述自己是借款人，看起来是对一被告有利，但由于第一被告并未出庭，严某这种似乎有利于一被告的承认并未得到其认可，很可能违背其意思，故严某承的效力并不必然及于孙某。

最后，严某的承认很可能损害原告的利益。如果法庭确认某的承认为自认，则严某将以借款人的身份承担偿还本息的务，而第一被告孙某则会因此摆脱被告的身份，因为借款人与证人之间并不必然存在位置互换的关系。法庭如果确认其为法意义上的自认，则本案将由两个被告承担还款责任转为一个被承担还款责任，一旦严某不履行或不能履行义务，则原告的利会因此受到损害。

通过以上分析，我们可以得出结论：虽然第二被告严某的认系诉讼中作出且不利于己方，但因其与原告的陈述不一致并能损害原告的利益，故不属于法律意义上的自认，而属于新的实主张。严某应就该事实主张举证，不能举证或证据不充分的法庭应不予采纳。

４??附条件的承认，是否属于自认？

第四个案例是关于附条件的承认问题。附条件的承认，是指当事人对对方当事人陈述事实的承认，建立在将来不确定事实之上。如原告诉被告归还借款，被告表示只要原告能提交借据原件便承认借款事实。此时，被告即是附条件的承认。我们有时代理被告，也会采用此招。附条件的认可实际上是不承认，其对对方当事人的陈述并未承认。这种附条件的承认并未起到免除对方当事人举证责任的效力，不能以自认对待，仍需对方当事人举证。

实践中，我们还要注意将附条件的自认与部分自认区分开来。自认的内容与对方当事人主张的事实相一致，可以是全部一致即完全自认，也可以是部分一致即部分自认，在“一致” 或“自认”的范围内，免除对方当事人的举证责任。比如，原告提出２０１５年３月８日借给被告１８万元逾期未还，起诉被告要求返还，但是原告并未向法庭提供任何证据。在法庭上，被告向审判法官承认，自己在２０１５年３月８日确向原告借过款，但只借了１０万元。此案中，被告的自认便为部分自认，法庭根据此自认，只能判决被告返还原告１０万元借款。至于被告没有承认的８万元，原告应当提供证据加以证明，原告提供不出证据，法庭当然不予支持。

如果被告答辩，２０１５年３月８日，自己确实向原告借款１８万元，但本人已于２０１６年９月向原告归还了其中的１０万元，现只欠原告８万元，由于自己和原告是朋友，所以当时也没有让原告出具收条。会不会有律师认为，被告的自认属于附条件自认？

被告承认向原告借了１８万元，属于被告作出的完全自认，由此而完全免除原告的举证责任。至于被告在作出完全自认同时主张已归还其中的１０万元，是提出了一个新的事实主张，是一种独立的抗辩或防御方法，并非是一种附条件自认。对此，被应当提供证据证明自己新的事实主张。被告举证不能，原告的讼请求当然成立。

根据《民事诉讼证据规定》第８条第１款，自认不适用身关系。比如离婚案件中，夫妻双方虽然对婚姻关系及子女身份述一致，但法庭仍然会要求原告提供结婚证、出生证等涉及身关系的证据。《民诉法解释》第９２条第２款规定，涉及身份系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的实，不适用自认。《民诉法解释》扩大了排除自认的事由，这国家干涉主义在自认领域的扩张。

四、拟制自认

最后，利用点时间讲一下拟制自认。案件事实的发现，主来源于利益对立的当事人之间所开展的诉答与抗辩，但如果一当事人以消极沉默的形式使案件事实因缺少对抗而出现真伪不时，消极沉默方在审判人员的充分说明后仍不予明确的，可认其为自认。这就是拟制自认。

拟制自认规定在《民事诉讼证据规定》第８条第２款，在讼上表现为一方当事人的沉默行为，它并不属于《民事诉讼法第６３条所规定的“当事人的陈述” 这一证据种类。这点需要正确的认识。

拟制自认须具备两个条件：一是一方当事人对另一方当事主张的案件事实既未表示承认也未表示否认；二是经审判人员沉默的后果予以充分说明和询问后仍未表示承认或否认的。

话要说回来，不是一方当事人对另一方当事人所主张的案事实都必须作出承认或者否认的表示，如果当事人确实不知道或不记得，就不能强人所难，不应构成拟制的自认。如何判断当事人是否确实不知道或不记得？德国《民事诉讼法》第１３８条第４款规定，对于某种事实，只有在它既非当事人自己的行为，又非当事人自己所亲自感知的对象时，才准许说“不知道”，否则要承担自认的不利后果。我国台湾地区“民事诉讼法”第２８０条第２款规定，当事人对于他人主张之事实，为不知或者不记忆之陈述者，应否视同自认，由法院审酌情形断定之。上述“立法例”，可供我们借鉴。如女方起诉要求离婚，男方对于女方陈述的分居时间沉默或回答不记得，通常认为不符合拟制自认的构成条件，法官不得以男方默示内容认定分居时间。

当事人对对方当事人陈述的沉默不能直接产生自认的后果，而是在审判人员履行了释明义务之后继续沉默方可产生拟制自认的后果，也即审判人员的充分说明和询问是拟制自认成立的必要条件。诉讼代理律师向当事人的说明和发问不成立拟制自认。庭审发问环节，有时遇到对方当事人比较刁滑，不正面回答我的发问。我会向法庭郑重提出，该事实是对方当事人自己亲自所为，必须正面作出回答，然后提请主审法官向其说明并询问，目的是想达到拟制自认的效果。因此，掌握拟制自认原理对我们办案很有用处。

关于自认这个话题，大家如无其他疑问，今天交流就到此。

谢谢！