当我写这本书时，分享经济的主要劳动力的政策问题似乎关注的就是全新的、灵活的就业状态。他们是雇员，还是独立承包人或者是别的什么？因为我研究的是经济和商业，而不是法律，因此我不会浪费你的时间，让你与一个外行探讨全职工作对Lyft司机和Instacart购物者的适用性在法律上的细微差别（如美国风险投资公司Greylock Partners的风险投资家西蒙·罗斯曼向我指出的，在硅谷，劳动法似乎是新的知识产权法：每个人都是其中一方面的专家）。相反，在这一节中我所做的是列出，随着我们向更灵活的分类模型的工作转移，应该纳入政策讨论的五个关键点，我提议该分类模型应经审议逐渐实施，同时要进行试点，要有安全区域，所以在对当前的框架有任何重大扩展之前，我们要采集更多的数据。

第一，雇员/独立承包人的问题不是新问题。正如贾斯汀·福克斯（Justin Fox）在《彭博资讯》（Bloomberg View）的文章中援引法官威利·布朗特·拉特利奇（Wiley Blount Rutledge）的观点：

明确的主雇关系和明确的独立经营者之间存在着的巨大中间态，引发了许多法律问题。很少有其他法律问题比它有更多应用前景，同时引发更多冲突。

正如福克斯指出的，拉特利奇不是一个在2014年评论Lyft 的地方法官，而是在1944年作为美国最高法院法官判决报童的就业性质，这是一个使国家劳工关系委员会与媒体巨头赫斯特集团（Hearst）对立起来的一个事件。正如美国劳工部长汤姆·佩雷斯（Tom Perez）在2015年12月的阿斯彭研究所研讨会上所提到的“便携式福利”，劳动力的分类不清既不是一个新的挑战，也不是由按需经济引起的。因此，劳动力分类是一个历史上的棘手问题，而不是新的分享经济企业巨头发展带来的新挑战。

第二，对“雇员”与“独立承包人”进行定义不是做算数。的确，问题讨论总是关于独立承包人有多独立，以及潜在的雇主向潜在的承包人或雇员施加了多少控制。然而，普通法和其他监管主体都有不同的指导方针。例如，美国国税局（Internal Revenue Service）使用SS-8号表格去辅助单独个体，按照以下因素设计的一系列问题的答案去作出主观的决定[79]：

（1）行为方面：公司正在控制或有权控制员工做什么以及如何做吗？

（2）金融方面：员工工作的日常事务由雇主控制吗？包括职工如何支付费用、费用是否报销、谁来提供工具或支持等吗？

（3）关系类型：存在书面合同或员工式的福利（比如养老金计划、保险或带薪休假）吗？这样的关系会持续吗？这项工作是一个关键的业务吗？

然而这些国税局的指导方针有时与《公平劳动标准法案》（Fair Labor Standards Act）、习惯法和法律先例的理念不相符。在2015年12月一个创建“独立工作者”类别的提议中，该提议是由康奈尔大学赛斯·哈里斯（Seth Harris）和普林斯顿大学的阿兰·克鲁格为布鲁金斯研究所（Brookings Institute）的汉密尔顿项目所编写的，作者总结了“雇员”的不同性质的定义，见表8.1。

第三，真正的根本问题并不是劳动者热切希望从事全职工作，而是希望从目前的状态中获得专属的好处。福克斯指出，自1944年的裁决以来——针对前述的集体诉讼，将小报童归为雇员——被列为雇员的劳动者“现在享受着各种各样的联邦、州和地方的保护，从最低工资及加班保障到失业保险，这些对于独立承包人均不适用”。

表 8.1 在选定的条例下对“员工”定义

资料来源：赛斯·哈里斯和阿兰·克鲁格（Seth Harris and Alan Krueger，2015）。

注：答案为“是”，表明劳动者是一个“雇员”；“不适用”，表示该因素不适用特定法律。

a. 美国国税局将工作的作用看作一个控制指示器——如果该工作是雇主的“关键”业务，雇主可能会有权去引导或控制该工作的开展。

b. 美国国税局还特别关注劳动者是否有高水平的未报销费用。

c. 美国国税局一般不使用“商业判断”这个词，但如果劳动者的服务是直接面向市场的就问这个问题。

d. 美国最高法院对全美互助保险公司上诉达顿商学院案503 U.S.318（1992）进行了多因素测试。

这个重要区别有很多原因，其中最明显的原因是对未来诉讼的恐惧可能会阻止劳动者从平台的收益中获利。因为美国国税局判断一个劳动者是否是雇员的一个标准是看他是否获利，而平台将独立承包人性质的劳动者获得的福利看作类似一个保留策略，或吸引新劳动者的一种方式，从而回避这类问题，避免潜在的诉讼。2015年10月，国会分享经济专题会议就这个问题反复进行了讨论（我在第6章中提到了）。某些希望通过向劳动者提供反馈来帮助他们把工作做得更好，或者提供帮助使他们能提供多元化服务体系的平台，担心这些行为这可能被视为雇员式的“训练”。某些向劳动者提出如何更有效地挖掘高需求领域的平台，则担心这可能被视为雇员式的“管理”。

正如我在第7章提到的，似乎大多数Uber司机不想放弃独立承包者的灵活性。在你吃惊于我建立在由硅谷专家进行了快速调查基础上的结论前，让我向你展示一份74页的关于美国劳动力队伍的报告的分析结论，该报告由美国政府问责办公室（Government Accountability Office，GAO）[80]完成，它是一个独立的无党派的、为国会工作的机构（见表8.2）。

这些研究结果显示，早在 2005 年，很明显绝大多数个体经营者和独立承包者不希望雇用模式发生变化（这些都是这个机构最近提供的数据）。当然，也许其中很多人并不会介意作为雇员享受的福利待遇，但是我们却不得不要求他们思考福利和独立之间的平衡。为什么如果要追求这种保护就必须浮士德式地做出交换去接受全职工作呢？

表 8.2 2005年想要改变就业形式的劳动者的估计百分比（单位：%）

第四，最近许多新闻报道强调的在分享经济中，当前和未来的就业差距可能与平台本身关系不大，而与在点对点平台兴起之前劳动法的普及等条件有关。当然，Airbnb的许多房主有额外的空间和时间，只是想增加他们的退休收入；而许多Etsy卖家除了作为爱好者追求一份副业的同时，还要抚养一个家庭。正如在Re/code网站的利兹·加尼斯（Liz Gannes）2014年引人注目的“即刻的满足”（Instant Gratification）系列文章中，提到了分享经济中的独立经营：“一般来说，这些人并不是一个传统的稳定劳动力，而是一个灵活的、可伸缩的网络劳动力——即‘零碎劳动力’，可以根据需要和适合程度随时启用和结束。”

然而，这种描述并不适用于所有的分享经济提供者。许多Uber和Lyft司机、Handy供应者，以及TaskRabbit任务人，在这些平台上的收入占了其生活收入的很大部分，而且在世界范围内这样的劳动力将在未来几年内不断增长。虽然全职员工可以在《国家劳资关系法案》（National Labor Relations Act，NLRA）的保护下作为整体进行讨价还价以及采取集体行动，但NLRA不能保护独立承包人，而当前的反垄断法可能会对他们这样的行为进行惩罚。伊丽莎白·肯尼迪（Elizabeth Kennedy）在她2005年关于承包商联盟集体谈判行为的论文中，曾使用个体经营的医生的例子强调过这一点。而且，正如纽约市劳工维权人士蒲艾真（Ai-Jen Poo）在几十年里不断强调的，适用于家务劳动者的劳动法相比其他行业的劳动法有着不公正的偏见。[81]

第五，目前的劳动法带来的约束使基于市场的解决方案很难轻易出现。正如我已经指出的那样，在当前的法律结构下，我们看不到足够的空间使得在平台对劳动者的福利和其他保护措施下，灵活的按需劳动服务能自如地供应。2015年夏，随着针对平台的集体诉讼案件大量集中发生，许多分享经济平台——包括Shyp、Luxe、Eden（按需技术支持平台），以及Instacart——都重新将其灵活就业的劳动者变为全职员工或兼职员工。也许，正如家政服务平台Hello Alfred的CEO马塞拉·萨朋所说，这与特定的商业模式相符，特别是那些涉及重复性的客户互动行为。但如果早期创业公司为他们的业务和劳动者选择的都是次优的工作安排，仅仅是因为恐惧未来的诉讼，那这将是一件很不幸的事。

怎么能让我们在既能发现市场会自然地提供什么，又能判断我们需要政府在何处介入、如何发生作用的情况下使这些约束不再存在？在美国，有种解决方式中提出了建立第三个类别，称为“专有承包人”[82]或“独立雇员”。需要再次说明的是，这不是一个新想法。这种类别存在于许多国家，包括德国。在1965年的一篇文章中，加拿大法律学者H.W.阿瑟（H.W.Arthurs）分析了在北美地区引入这种劳动力分类的法律环境，并开始反思该术语中存在的固有矛盾：

因为不管选择哪一个法律定义——“雇员”或“独立承包人”，事实上都预示着他们有权进行集体谈判，因此需要一个新的术语：“专有承包人”。他们在经济上有“专属性”，虽然法律上具有“承包人”的性质。他们定位的模糊性和自相矛盾性从这个定义他们属性的术语中就反映出来了。

最早关于分享经济中“第三种”劳动力分类方法的讨论，来自美国奥巴马政府首届国家劳工关系委员会主席威尔玛·利伯曼（Wilma Liebman），以及麻省理工学院的丹尼斯·程（Denise Cheng）在2015年罗斯福研究所的指导文件中提到的。[83]2015年12月由哈里斯和克鲁格提出的更详细的布鲁金斯研究所关于“独立劳动者”的提案，凸显了针对这个定义需要伴随许多法律改革。其中最突出的是需要改变反垄断法以允许独立劳动者可以进行集体议价（正如我前面讨论的）；需要建立使用独立劳动者所提供劳动的实体，而可以免于提供最低工资、加班费，以及其他基于小时工作的劳动保护措施；需要允许平台提供劳动保险，而不会引起对不同员工区别对待；需要允许非雇主型平台（或所谓的“中介机构”）可以预扣税款。作者还建议由一个中介负担劳动者向联邦保险捐税法支付的工资税的一半（大约为工资的13.8%，目前完全由独立承包人承担）。

虽然引入第三类劳动者的分类方法将帮助许多分享经济提供者，而且还将使当今的平台在向劳动者提供以市场为基础的保护和福利时，可能比现在有更大的灵活性。但是在我写这本书的时候，我认为在对新种类的边界进行定义和厘清与每个利益相关者（平台或其他公司、供应者本身、政府的不同部门）相应的特定义务时，谨慎行事是非常重要的。对分类方法的任何更改将不只是运用于分享经济工作者，也可能是针对现在被划分为全职员工、隶属于数字中介和其他传统企业的劳动者（例如，如果推向极端，哈里斯和克鲁格提出的“工作时间不可测量”原理可以适用于各种各样执行弹性工作制或从事知识性劳动的全职员工）。

非常可能存在一些意想不到的后果，这些后果可能减缓几十年劳工改革的进步。例如，正如我纽约大学的同事约翰·霍顿（John Horton）在2011年的一篇博客文章中说，平台实施最低工资的想法似乎是进步的，但是可能会无意中通过“定价”将部分供应者从市场排除出去了，从而将这些人的收入转向市场上有更高技能或能力的供应者那里。正如他总结说：“这显著突出了最低工资作为社会政策的真正缺点，那就是它可能在全球视角来看是进步的，但是在局部来看因为其对市场的人为削减而对劳动者来说反而是退步。”

在此期间，我感觉为特定分享经济创造一个“安全港”的平台是非常有用的，这样的平台可以向他们的独立承包人性质的供应者提供福利、培训、保险，以及其他形式的保护措施，而不会触动将这些供应者进行重新分类的要求。我们仍然在分享经济引发的劳动力转化的非常早的时期。劳动法一般持续数十年，但我们在这几年中关于分享经济劳动活动的数据却很少。创建这种类型的安全港今天可能是正确的行动，因为它给了我们时间和“空间”去了解什么样的保护和福利可能会随着市场运行自然而然地出现——比如，平台是否会真的投资于培训他们的供应者，或者用福利来吸引更好的供应者——以及哪些领域可能需要政府干预。毕竟，至少在美国，许多“员工福利”，比如带薪产假、收入稳定、比平均医疗和牙科保险更好的补贴、带薪假期等，实际上并不是由法律规定的，常常是由企业自愿提供的，因为他们希望留住优秀的人才并合理地培养他们。一个安全港口将使我们能够了解，如果可以投资于供应者而不必全职雇用他们，风险投资支持平台将如何相应地对供应者进行培养。

最后，想要知道目前哪些因素有助于做出该决定，以及它们如何适用于分享经济，2005年国家劳资关系委员会所做的决定似乎值得一看（2015年初威尔玛·利伯曼在我们的一次非常有趣的谈话中提到过）。这件事又是关于送报人到底是雇员还是承包人。确认送报人是承包人性质所依照的标准是按照以下几个方面进行制定的。

（1）劳动者履行了一个程序还是一个合同（目前还不清楚填写网络表格是否算作完成一项程序）？雇员按照程序来完成工作，而承包人按照合同。

（2）税收被预扣了吗？雇主被要求必须从雇员的工资中预扣税款，但承包人如果在年底从雇主处获得超过1099美元，那么他将直接向政府纳税。Airbnb在越来越多的城市预扣酒店税。虽然方便了管理，但显然不应该因此改变房主的职业定位。

（3）对于工作中的问题，谁提供所需的解决工具？雇员通常需要获得雇主提供的工具来完成工作，而承包人将自己向自己提供工具。那么统一向每个供应者和客户提供使用的Uber、Airbnb 、Etsy等软件是否应该被视为一个“工具”呢？

（4）可以对劳动者实施纪律处分吗？虽然独立承包人可能会终止他们的合同，他们却不能像雇员一样受到纪律约束。那么阻止某人暂时访问平台，或降低他在推荐供应商名单中的排名等，是否构成“处分”呢？而每个平台都有能力做到这一点。

（5）劳动者是否能自由招揽新客户和设定自己的价格？同样，承包商可以招揽新客户，而在大多数情况下雇员不能也不期望这样做（在本章后面的部分，我会再次提到这一点）。

（6）谁负责培训？大多数承包商负责自己的培训，而雇员的话一般会期望受到培训（参加Airbnb房主大会是否构成“培训”？）。

如果我们在分享经济中应用这些美国国税局的劳动力指南，很明显我们需要对机构与劳动者关系的其他各种方面进行更细致的定义，而不只是“控制”和“依赖”。在Etsy上，如果销售通道关闭，也许很多出售东西的市场潜力就会受到影响，这使得许多Etsy卖家“经济上依赖”平台。但是理性的人不会认为他们是雇员。我在第3章中指出了各种平台的不同构成，我在本章后面的部分会提出一个长期解决方案的基础。