以法治方式推进政府职能转变的主要路径

许安标

作者简介

许安标，全国人大常委会法制工作委员会国家法室主任，法学博士。1986年7月毕业于吉林大学法学院，获法学硕士学位。毕业后，任职于全国人大常委会法制工作委员会。2001年至2002年作为访问学者在美国从事访问研究工作。具有二十多年丰富的立法工作经验。先后参加了现行宪法、选举法、地方组织法、代表法、村民委员会组织法、立法法、监督法、国防法、兵役法、戒严法、劳动法、行政诉讼法、行政处罚法、行政复议法、行政许可法、公务员法等数十部重要法律的调研、起草、审议和修改工作。兼任中国法学会立法学研究会副会长、宪法学研究会常务理事、行政法学研究会理事。

核心观点

对于国家、政府等公共权力机关来说，一定要有明确的法律授权规定，才可以行使某种权力；如果没有这种法律授权，政府就不能行使这种权力，即使它认为是合理的、必需的，也是不行的。

应当进一步加强政府组织机构立法。另外，法治政府必然是责任政府，用权要受监督、违法要受追责。

行政许可设定后，经过一段时间的实施，设定机关和实施机关都应当对设定的必要性和实施情况进行评估，并根据评估结果进行修改或提出意见。

坚持法无授权不可为、法无禁止即自由的原则

这是确定公权力和私权利的一条重要原则，也是划定政府权力范围界限的依据，意即对于国家、政府等公共权力机关来说，一定要有明确的法律授权规定，才可以行使某种权力；如果没有这种法律授权，政府就不能行使这种权力，即使它认为是合理的、必需的，也是不行的。这里包含了对行使公权力的主体资格、权限范围及程序的合法性要求，是对公共权力的一种有效限制。为什么要采取这个原则划定公权力和私权利的界限呢？因为权利是每个人与生俱来的，到底有多少权利，法律是列举不尽的，因此只要把不得作为的或者是禁止作为的列举出来，权利范围就清楚了，剩下的都是权利，即可以作为的。这种权利的确认办法，与公共权力的表达方式正好相反。公共权力来自于公民的授权委托，国家机关、政府部门可以享有哪些公共权力，必须由公民或者其代表机构来决定，法律是人民意志的体

现，因此要由法律规定。政府部门履行对市场、社会、企业、公民的管理责任，应以此为原则，法律没有授权的，不要去行使；法律没有禁止的，不要去干涉。

加强政府组织机构立法

改革开放30多年来，经过各方面的不懈努力，中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济、政治、社会各方面都已经做到有法可依，政府机构设置和职能配置方面也有了基本的法律依据，但从建设法治政府和深化改革的要求看，还远远不够。政府机构设置及职能配置的立法还不系统，有碎片化的现象，层级也不高。除宪法的有关规定外，有关政府组织的最高层级的法律，在中央层面是国务院组织法，在地方层面是地方人大和政府组织法，但两者对政府机构的设置和职权规定，都比较原则。五年一次的国务院机构改革方案，由全国人民代表大会审议通过，方案总的都比较原则，具体实施主要是通过“三定”方案进行，层级比较低。因此应当进一步加强政府组织机构立法。一是要修改完善国务院组织法，经过这么多轮次的国务院机构改革后，国务院组成部门的设置应当依法律大体确定下来，要明确组成部门、办事机构和直属机构到底在法律上有何区别，否则作这样的区分没有意义。二是修改完善地方人大和政府组织法，该法1979年制定公布后，经过了四次修改，但主要集中在有关地方人大的内容上，对地方政府涉及不多。要补充完善有关内容，对不同层级地方政府的机构设置、职权配置作出更加细化的规定，可以考虑将政府机构设置单纯由上级政府审批改为由上级政府和同级人大共同审查批准，因为政府组成部门的正职领导人要由本级人大常委会决定任命，相应的，机构的设立也应经过本级人大审议讨论，不能“只管和尚不管庙”。三是抓紧制定机构编制法。推进政府职能转变，深化行政体制改革，迫切需要制定机构编制法。长期以来，我国政府机构设置和人员编制的确定，缺少法律依据。近年来，根据实际工作的需要，相继制定颁布了地方政府机构设置和编制管理条例、国务院行政机构设置和编制管理条例，向规范化、法治化方向有所前进，但是应当明确，依法行政，建设法治政府，首先要求政府的机构依法设立，由政府自己制定条例，规定机构编制如何设立确定，恐怕与依法行政的要求是有距离的。四是要着手制定国务院各部门组织条例，对其职责、机

构和人员作出规定。20世纪50年代，我国就曾制定了国务院有关部门的组织条例，效果是好的。改革开放以来，我们用“三定”方案代替了部门组织条例，在机构设置变动比较频繁的情况下，这无疑是一个不错的办法，但按照建设法治政府的要求，应当在此基础上进一步提升。从“三定”方案本身的形成来看，由于其没有经过立法程序，形成过程主要是在政府或者是国家机关内部循环征求意见，公开透明不够，公众参与不够，这是需要改革完善的。

对政府职能配置是否科学合理，定期进行评估

20世纪70年代以来，西方国家掀起了新一轮行政改革浪潮，其中包括引入“日落立法”规则，强行驱动政府机构的精简和职能调整更新。制定颁布的法律，通常是对其生效时间作出规定，直到再次修改或者废止，一直有效。“日落立法”则是在颁布时就明确规定该法律的有效期限，在再次生效之前，要经过评估分析，并经立法机关批准。有些法律所设立的机构、确定的管理权限，因情况有了新的发展，其必要性已经没有了，但由于在法律实施过程中，产生了一批从业人员及利益相关方，再要废止就有很大阻力。有了这样一个规则，便于适时修改过时的法律条文，防止一定终身，避免那些时过境迁的机构设立及职能配置。我国行政许可法也有类似规定。行政许可设定后，经过一段时间的实施，设定机关和实施机关都应当对设定的必要性和实施情况进行评估，并根据评估结果进行修改或提出意见。全国人大常委会关于授权国务院在广东暂时调整部分法律规定的行政审批的决定、在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定，都规定了明确的期限。对于政府职能的配置，也要引进这种办法，即规定政府机构及职能的法律，在生效时要同时明确终止时限，再次生效应当经过评估。评估要由立法机关、专家学者和社会公众等多方参与，共同进行，评估结果作为机构和职能调整的依据。

对越位、缺位、滥权行为问责

法治政府必然是责任政府，用权要受监督、违法要受追责。阳光是最好的防腐剂，要公布政府权力清单，让权力在阳光下运行。要通过权力机关、纪检监察机关、上级行政机关的监督以及行政复议、行政诉讼等形式，加强对政府履职行为的问责，通过倒逼机制，引导政府正确行权履职。

（本章完）