雷磊[1]
摘要：法律体系在很大程度上是法学的产物。在规范论的语境中，以规则为基础的阶层构造模式和规则—原则模式提供了法律体系的两种不同模式。由于规则—原则的双重构造模式能实现实践理性的最大化和法治理念的最佳化，因而对应着最优化的法治模型。在理想结构中，法律体系由规则（外部体系）与原则（内部体系）两部分构成：法律规则之间根据效力关系形成了特定的阶层构造，属于体系的刚性部分；而法律原则之间根据内容关系形成了客观价值秩序的统一体，属于法律体系的柔性部分。两部分之间既有静态的联结，更有动态的双向流动。在现实结构中，由于制度性和方法性联结的可能，规则与原则相互结合得更加紧密，但通常前者优先于后者。
关键词：法律体系 阶层构造模式 双重构造模式 法治模型
近代以来，体系化在法学研究中一直占据着重要的位置。在国家法治化的背景下，法律体系的建构无疑也具有重要的意义。但长期以来，我们对于法律体系与法治关系的理解十分简单，即建构法律体系是法治的基础性一环，也仅此而已。论者至多强调，在法治国家中，法律体系从内容看应为“良法”，而良法之外尚需“善治”，所以前者构成了法治之必要却非充分的前提。但事实上，法律体系与法治的关系要复杂得多，这一点尤其体现在法律体系的不同模式认知所带来的结果上。本文试图在对既有学说进行阐释和比较的基础上，证立一种更符合最优化法治模型的体系模式。
一、视角与进路
（一）视角：法学而非立法
卡纳里斯（Canaris）曾区分出体系的两种类型或者说层面：一种是认知的体系，也被称为“科学的”体系；另一种是认知对象的体系，也被称为“客观的”或“现实的”体系。[2]从视角区分的角度而言，所谓客观的体系即从实在法本身出发对法律体系的界定，于此，法律体系被认为是由立法者创设的一套客观存在、具有一致性和统一性的法律现象之整体。这恐怕也是大多数人所理解的“法律体系”。但是对法律体系还可以从另一个视角即法学（法律科学）的视角来界定，于此，法律体系被认为是对法律现象进行学术的建构性诠释或者说描述的产物。我们可以相应称为“立法视角的法律体系”与“法学视角的法律体系”。进而，以是否同时认可这两种视角为标准，可以区分出激进的认知体系观与温和的认知体系观。激进的认知体系观只承认法律体系是科学认知的产物，而不承认存在什么固有意义上的法律体系。如新康德主义法学家认为，法律现象只是一堆有待处理的经验材料，只有借助于特定的认识论工具才能使得这对经验材料具有“法律”的意义。法律现象的复杂性又决定了它们必须以一定的方式相联系，这就形成了体系。[3]所以，法律体系其实是一种认识论的概念，是用以帮助法律人来认识原本无序的法律现象的。与此不同，温和的认知体系观认为，这两种视角之间存在着紧密的关联，认识的体系必须尽可能地忠实于对象的体系。只有当法学的体系构造能一般性地展示出其客体即对象体系（法）时，它才是有意义的。[4]
无论作为认知的对象对于认知本身有无制约作用，将法律体系的模式视为法学建构的产物大体能够成立。可以肯定的是，正因为借助于法学的理论认知，才在很大程度上使得复杂法律经验现象以一定的方式被组织为有序而统一的整体。也正因为如此，对于法律体系的研究并不限于具体的实在法（如“中国的”法律体系），而具有了在法理层面上进行抽象化的可能（法律体系的模式）。因而本文的研究主要从法学的视角出发。
（二）进路：规范论模式
在最一般的意义上，法律体系不外乎是由法律要素以一定的结构联结而成的整体。因而对于法律体系模式的讨论将集中于两个方面：一是法律体系的基本构成单位，即要素问题；二是这些要素以何种方式相互联结为一个整体，即结构问题。当然，两个问题很大程度上是彼此关联的，要素的划分构成了讨论其联结方式（结构）的前提，而特定的体系结构往往又决定了这一结构下的要素如何划分。不同要素与结构的组合构成了法律体系的不同模式。
尽管不同学者对于法律体系的具体认识大相径庭，但我们还是可以将近代以来的观点大体上归纳为三种模式，即公理模式、价值论模式和规范论模式。[5]公理模式以特定的公理为法律体系的要素，以演绎为基本结构。从近代自然法学到概念法学和制定法实证主义基本上都可归为公理模式的代表。自然法学关于法律体系之设想的基本要点有两个：其一，体系的出发点在于某些不证自明的自然法原则（公理）；其二，体系是这些自然法原则演绎发展的结果。概念法学与制定法实证主义都保留了演绎结构，只是拒绝了作为出发点的自然法原则并代之以特定的概念[如普赫塔（Puchta）的“权利”]或立法者制定的产物（制定法）来充当公理而已。[6]价值论模式则以“价值”或“目的”作为体系的基本构成要素，并要求法秩序在评价上的一致性和内在的统一性。这种体系观以黑克（Heck）所作的外部体系与内部体系的划分为基础，将重心转向了内部体系。[7]同时在结构上也竭力将评价导向的过程与形式演绎区分开来。利益法学与评价法学可归为此类型。
在当今学界占主流的讨论则是围绕规范论模式来展开的。这一模式以法律规范为法律体系的基本要素，并基于规范的类型和特性来构筑体系的结构。在这一模式内部，影响最为深远的是维也纳学派（纯粹法学）的阶层构造论。但一些学者敏锐地看到，这一学说并没有给予法律原则足够的重视。规则与原则的二元论最终在晚近的基尔学派（原则理论学派）那里得到了集大成的阐释。遗憾的是，规则—原则模式只是修正了前一种体系的要素，却没有清晰地提出相应的结构模式。后文的线索在于：在阐述和澄清法律体系之阶层构造模式与规则—原则模式的基本内容的基础上，从法治模型的角度来比较这两种模式的优劣，最后在阶层构造论的基础上为规则—原则模式提供一种相对完整的结构理论。
二、法律体系的阶层构造模式
法律体系或法律秩序[8]的阶层构造论虽然因为维也纳学派的领袖汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）而声名大噪，但其实际的创始人却是阿道夫·默克尔（Adolf Merkl）。有学者甚至认为，阶层构造论构成了纯粹法学最根本的组成部分，是维也纳学派最重要的理论贡献。[9]
（一）法律体系的要素：法律规则
在阶层构造论看来，法律规则[10]是阶层构造的出发点。法律体系由法律规则集合构成，单个法律规则应被视为法律整体的最小组成单位。[11]凯尔森同样认为，法律体系是调整人类行为之一般规则与个别规则的全体。[12]简言之，法律体系就是法律规则的体系。[13]尽管如此，这个概念并不像看上去那么简单。为此，有必要来澄清一些概念。
1.一般规则与个别规则
在纯粹法学看来，法律规则不仅包括一般规则，也包括个别规则。例如司法裁判、（民法上的）法律行为、行政活动等，都可能因将一般规则适用于个别对象而创设个别规则。这些个别规则与一般规则在规则的属性上并无区别，两者同属于规则性链条即法律体系中的环节。这种观点与传统的主流学说有很大的不同。如果说依据传统学说，法律体系仅仅由或多或少同质性的、为国家机构所颁布或采纳的一般性制定法条款组成的话，那么阶层构造论则将法律体系展示为一种以功能性区分为基础的各种类型之法律规则和法律行为协力作用的恒常运动。[14]这种理解不仅使得法律体系的内容得到了大大扩充，而且具有法政治学上的意义。按照以前对于议会法治国家权力的理解，立法与司法、行政之间的功能划分主要是领域性的，立法负责法的创设，而司法和行政则负责法的执行和适用。但阶层构造论使得这种区分得以相对化，因为无论是立法还是司法、行政，都在创设和适用规则，毋宁说它们之间形成的是一种“国家功能的阶层构造”。[15]
2.动态规则与静态规则
纯粹法学在使用“法律规则”一词时并不连贯，有时在动态意义上使用，有时是静态意义上的。[16]纯粹法学将法律规则理解为一种强制的规则，[17]这里涉及一个重要问题：强制应当在何种条件下被施加。如果将强制的所有条件都包含进来，就可以获得一种动态意义的法律规则，这些条件已将法律具体化的所有阶段都包括了进来。例如，刑法典中针对特定犯罪行为施加特定刑罚的规定并不构成这一意义上的规则。必须要考虑到，刑罚这种强制措施的实施条件不仅包括犯罪行为，也包括起诉和审判；而起诉和审判的前提在于指派起诉人和法官，并且要遵守为此引入的程序。因而在刑事实体法条款之外，还要加上刑事程序法和组织法条款。因此，一个动态意义的刑法规则（暂时）看起来是这样的：如果某人盗窃财物，如果依据特定条款指派的特定国家机关以特定的方式提起诉讼，如果依据特定条款指派的国家机关在特定程序中宣判了某个有期徒刑，那么这个窃贼就应以特定的方式方法被剥夺规定期限的自由。[18]但这还不完整，宪法也必须作为所有法律规则的组成部分被包含进来，因为它是所有创设条款的依据，也包括强制行为的前提。[19]可见，动态意义的法律规则最终要将强制行为的所有可能条件都包含进来作为构成要件。相反，静态意义的法律规则是“在法律程序的连续进展过程中暂时的停留，它凸显出某一部分行为，并将之前所有的程序要件转换为这一部分行为的相同阶层的必要条件”[20]。如果说动态规则反映了法的整个创设过程的话，那么静态规则则将创设其他规则的规则与被创设的规则区分开来，对后者作孤立的观察。从这个角度看，静态规则其实是动态规则的一部分，前者相对于后者来说是“不完整的法律规则”[21]。
事实上，动态规则意图将法的创设过程表现在一条规则之中，并将整个法律体系化约为数量有限的法律规则。这些规则相同且彼此孤立，能单独发挥调整行为的功能。相反，静态规则使得每个规则都保持一定的“不完整性”，它并不将规则间的关系表现在一个更完整的法律规则中，而是将其作为外部关系留存。这使得不同规则既各有特征又分工合作，且让它们之间的创设关系一目了然。前者将规则视为定型了的产品，反映了一种事后的法律观；而后者立足于规则的过程，反映了一种事前的法律观。[22]所以，动态规则更加静态，静态规则反而更加动态。对于区分要素与结构的法律体系理论而言，将这种动态的过程归入体系的结构而非要素无疑更加合适。如果将它归入法律规则即法律体系的要素之中，那么法律体系的结构问题将几乎消失，而阶层构造论也将在很大程度上失去意义。因此，静态规则更加适合法律体系。凡后文指称“法律规则”之处，皆在此意义上使用。
3.规则的内容与形式
规则的内容与形式的区分是阶层构造论的另一个重要前提。在默克尔看来，法不仅是纯粹的内容，也是形式上有所区分的法律规则的集合。[23]法的内容不可穷尽，而法的形式在数量上要少得多。[24]从法概念的角度而言，规则的形式与内容没有任何关系，具体规则的形式可用于任何内容。[25]要注意的是，这里关于规则之内容与形式的区分并非后来通说所指的法律规则本身（规范命题）与法条（规范语句）的区分。[26]事实上，纯粹法学所谓规则的形式，指的是法的来源，即法源。[27]如来自立法者的法律规则具有制定法的形式，来自行政机关的法律规则具有法规的形式，等等。而一个国家法源范围的大小受该国历史传统的影响。正因为如此，默克尔认为法律规则的形式区分不是一种法律上本质性的，而属于历史偶然性的现象，是各国的实在法律体系决定了各自拥有何种类型和数量的不同规则形式。阶层构造论的任务在于确定具体区分法律规则间的逻辑关系，[28]鉴于法的内容不可穷尽，而法的形式数量有限，阶层构造论意在获得对不同规则形式之法律结构的认识，它的问题意识来自于法律现实中存在的形式多元主义。[29]因此，纯粹法学完全是从形式的角度来观察法的，当它描绘法律规则的阶层构造时，指的是具有不同来源形式之法律规则间的阶层构造。[30]因而在本部分中使用“法律规则”一词时，均是在形式意义上使用的。
故而法律体系可以被描述为具有不同形式之法律规则间的阶层构造，这些规则要在静态意义上被理解，既包括一般规则也包括个别规则。但这种说法只是明确了法律体系的要素，却没有呈现出它的具体结构。换言之，什么是阶层构造？
（二）法律体系的理想结构
1.理想结构与现实结构
阶层构造可以指向不同的对象。我们可以追问，所有法律体系是否以及多大程度上必然显现出不同的规则阶层；也可以追问，特定类型之法律体系是否以及多大程度上包含着必要的规则阶层；还可以追问，某个具体法律体系之阶层构造是什么。[31]第一个问题可称为法律体系的理想结构，第二和第三个问题可称为法律体系的现实结构。具体法律体系（如奥地利的法律体系）的阶层构造并非一般法理论研究的范围，所以阶层构造论的注意力主要放在前两个问题上。其中默克尔将特定类型之法律体系定位为现代社会中很具典型的“议会法治国”的法律体系，后文称这一类型为法律体系的现实结构，与研究第一个问题的法律体系的理想结构相对。合先叙明，这两种结构并非截然对立，它们在概念上处于两个同心圆的关系之中。[32]现实结构只是更加复杂一些的理想结构。
2.法的必要分层及其理想结构
默克尔在早期的学说中明确区分了法的必要分层与可能分层，[33]他的理论出发点在于必要的分层。虽然他认为法律体系的形式区分仅是受各国实在法形式影响的偶然之事，但他同样认为，任何法律体系都必须具有最低限度的法的形式，“缺乏最低限度之根本性的法的形式……法律体系是不可想象的”[34]。也就是说，尽管没有最大限度的分层，却有最低限度的分层，默克尔称为法律体系的理想结构。那么每个法律体系必然包含的分层或基本结构是什么样的？回答在于，“即使是最简单的、回溯到不可避免之不成部分的法的形式体系也是二分的，同时也是二阶层的。”[35]
也就是说，法律体系的“原始类型”由两个阶层构成。起源规则——相当于凯尔森理论中“基础规范”——构成了第一个阶层，也是最高阶层。它被称为“法律逻辑意义上的宪法”[36]，承担赋予特定机关创设法律权能的功能。混乱无章的法律现象要属一个整体即法律体系，就必须要被认为是某个共同起源规则的结果。[37]理想结构的第二个阶层，是作为最低阶层的规则的实施行为。实施行为本身并不能再创设法律规则，但仍具有法律意义。这两个必要阶层之间的关系在于，“在不同历史时期呈现的法律规则形式必然起源于一种共同的规则形式，以及在决定不同法律规则形式的行为之间必然存在一种限定和被限定的关系。”[38]一个法律规则构成另一个法律规则的条件（前者限定后者，后者被前者限定），就意味着前者构成了后者“形成和效力的前提，即起源”[39]。它既是一种“创设规则”，也是一种“权能规则”。[40]因而在法的理想结构中，一方面存在一个纯粹限定性的规则即起源规则；另一方面有多个纯粹被限定的实施行为，前者是后者产生的条件（反之则不然），它们构成了“法律世界的两极”[41]。从性质上看，一个是纯粹的法律创设；另一个是纯粹的法律适用。
但这幅看上去清晰的图景其实是有缺陷的。[42]一方面，默克尔关于规则形式的论述并不连贯。虽然指出理想结构仅由两个阶层组成，但有时他认为理想结构中存在两种规则形式，一种是起源规则；另一种是“从起源规则推导出的具备相同形式的规则”[43]。很明显，后一种规则形式指的并不是实施行为。实施行为虽具有法律意义，但本身属于事实领域而不是规则领域。即便这些推导出的规则可能是充分具体化了的个别规则，从而无限接近于实施行为，但两者也并不等同（如“张三应支付给李四5000元”的司法判决与张三按照这一判决实际上支付给李四5000元的行为）。所以，默克尔没有足够连贯地区分出个别规则与适用这些个别规则的实施行为。由此，在起源规则和实施行为之外将展示出另一种法的必要形式。另一方面，将起源规则理解为直接构成实施行为之条件的规则也不可取。默克尔明确区分了权能规则（授权规则）与行为规则（命令规则/禁止规则）。起源规则作为权能规则，无法直接命令和禁止任何人类行为，而只能授权某些机关去创设规则。被创设的规则本身可能也是权能规则，但多数情况下则是直接调整人类行为的行为规则。简单地说，权能规则只能构成其他规则的条件，而非实施行为的条件，实施行为是适用行为规则的结果。所以，一个中间性的法律阶层不可或缺，它位于起源规则与实施行为之间，是受起源规则限定且限定实施行为的行为规则（也可能包括权能规则）。[44]综上，依照默克尔的理论脉络，法律体系的理想结构在概念上至少由三个阶层组成，从上到下依次为起源规则、具体规则和实施行为。
（三）法律体系的现实结构
如果说在法律体系之理想结构中规则阶层之间限于条件关系的话，那么在法律体系之现实结构中规则阶层的形式标准则既包括条件关系，也包括毁损关系，但默克尔论述的重点在于前者。
1.条件关系
法律体系的现实结构与理想结构的区别在于它的规则阶层更多，即在法的必要阶层之外尚有其他可能的阶层。形象地说，处于不同阶层且具有创设与被创设关系的规则具有上位阶与下位阶的空间关系，由此形成法律体系的阶层构造。更形象地说，它呈现出一幅“阶梯式人工瀑布”[45]的图景。在现实法律体系中，除了上述三个必要的阶层外有多少可能的阶层，或者说具体规则分布在几个阶层中并不一定，因为这取决于法律创设过程中的分工。[46]默克尔自己选取了“议会法治国”之法律体系的阶层构造进行分析。这类国家的特点，一是在于立法与司法、执法的功能区分，以及议会立法对于后两者的相对优势；二是在于有一部由议会制定且拥有最高地位的宪法（在此不考虑英国）。由于这种国体在现代社会的普遍性，也可以说它构成了一种典型的现实结构。在默克尔看来，除了起源规范与实施行为外，作为议会法治国法律体系之具体法律规则形式的有宪法、制定法、法规这些一般规则形式，以及（民事）法律行为、行政行为和司法裁判这些个别规则形式。[47]由于在现实中拥有同一种形式（如制定法）的规则不可能只有一个，所以法律体系不仅在垂直的方向上展现为从属关系，而且在水平的方向上表现为同一形式之规则间的协调关系。换言之，法律体系不仅由多阶层的上位阶与下位阶的规则序列构成，而且也由多个同位阶并列的规则序列构成。[48]可以从法的两面性、法的自我创设以及创设过程中主客观因素三方面对这一序列加以描绘。
（1）法的两面性。
宪法、制定法、法规及个别法律规则这些中间阶层的规则形式与起源规范和实施行为的不同之处在于，它们既是限定性的也是受限定的。也就是说，这些中间层级的任何一个规则，既是另一种形式法律规则或实施行为的限定条件（因而相对于它呈现出法律创设的一面），又受到另一种不同形式法律规则的限定（因而相对于它呈现出法律适用的一面）。所以，它们同时呈现出法律创设与法律适用的面向，这就是默克尔所谓“法的两面性”。[49]例如，制定法既是对宪法的适用，又是对法规或司法裁判的创设。司法裁判既是对制定法的适用，又是对实施司法裁判行为的创设，等等。在法律创设和适用合二为一的过程中，立法与司法的功能区分就被相对化了，它们成为对同一现象之不同观察视角。[50]
法律创设和适用阶层式递进过程，也就是法的个别化和具体化的过程。个别化是针对对象而言的，而具体化是针对不同阶层之规则的抽象或具体程度而言的。一方面，较高阶层的规则针对更加一般的对象，而较低阶层的规则针对更加个别的对象。层层递进的过程也就是从适用一般规则创设不那么一般的规则，最终达致不可再个别化之阶层的过程，这一过程可被称为法的个别化。另一方面，这一过程同时也是从抽象规则到具体规则的逐步过渡，所以同样可以被称为具体化过程。[51]但个别化和具体化的过程并不是一一对应的。一般规则可以是抽象的或具体的，个别规则也可以是抽象的或具体的。阶层越低，规则就越具体，每一个下位规则都比上位规则更加具体，至于它是否比上位规则更加个别则并不一定。[52]例如，一个法规中的规则必然比制定法规则更加具体，但它调整的对象却可能与后者是一致的。当然，在阶层构造中从上到下趋于个别化这一整体趋势并不会改变。
（2）法的自我创设。
将法律规则间的条件关系刻画为在一个个别化与具体化进程中进行连续不断之法律创设和适用的阶层式构造，不仅描绘出了单个法律阶层之间的静态关系，而且展现出了等级式法律创设的动态过程。这种动态性尤其体现在，限定性规则相对于被限定性规则不只拥有时间上的优先性，更拥有逻辑上的优先性。被限定的行为不仅依照限定性行为才能作出，而且来自于限定性行为。[53]只有存在后者，才会出现前者。如此，我们同样可以认为它们之间存在一种“发生学上的关系”。[54]在默克尔看来，法律体系不仅包括调整人类行为的规则，也包括那些决定如何创设这些行为规则之类型和方式的规则。一个实在法规则既可能包括行为规则的要素，也可能包括创设下位规则之授权规则的要素。所有法律体系都要求，既存法律体系只能按照自身固有的规则来进行续造和发展，缺乏这种法律创设的要素，法律体系就将是绝对静止的了。当然，这并不否认法律创设也需要创设法律的机关存在，但什么机关在什么条件下有权进行法律创设本身也是由法律体系自身来确定的。[55]所以，规则的形成与效力的基础在于同属一个体系中的其他规则，而不在于法外要素。这便是法的自我创设现象。
（3）主观因素与客观因素。
法的自我创设现象不能被理解为一个纯粹逻辑推演意义上的机械自动化过程。[56]纯粹的逻辑推演意味着，更为具体的下位规则是对更加一般的上位规则内容进行演绎的结果，前者可以被涵摄于后者之下。这种类型的体系是一个内容固定的静态体系，道德体系（也包括自然法体系）是其典型代表。相反，动态体系包含的主要是创设规则的构成要件，它对某个权威予以创设规则的授权，确定基于同一个基础规则（起源规则）的体系中的一般规则和个别规则应当如何产生。[57]在纯粹法学看来，法律创设就是这么一个动态的过程，其中既有客观因素，也有主观因素。一旦上位规则确定了某些内容[主要是对适用者（同时也是创设者）的授权，也可能包括部分行为内容]，就对适用者具有拘束力。这些内容可以被适用者认识到，它的存在与个人的主观因素无关，因而在此意义上是客观的。但规则也包括尚未确定的部分，在这个范围内，适用者不可能进行客观的认知，只是取决于他的自由裁量。自由裁量是一种主观意志的活动。如果说法律创设和适用活动中先前形成的具有拘束力的上位法是适用者的他治性决定因素的话，那么自由裁量就属于他的自治性决定因素了。[58]在裁量范围内不存在法的拘束力，而取决于裁量者对法外因素的选择。[59]
归根结底，纯粹法学将法律规则视为一种框架，这个框架预留的余地可宽可窄。[60]如果上位规则只包含创设下位规则的授权而不预先规定任何行为内容，那么它就是最宽泛的；如果它同时包含两者，就相对比较窄；预先规定的内容越多，适用者的自由裁量权越小，预留的余地就越窄。在议会法治国的阶层构造中，层级越往下自由裁量权越小，预留的余地也就越窄。例如，宪法层级的自由裁量权较大，制定法和法规层级次之，个别规则的层级最小。因为在每一阶层上，适用者的主观因素都将附加到上一阶层之规则的客观因素之上，两者合起来会作为下一阶层的客观因素出现。例如，宪法适用者（即制定法的创设者）在适用宪法时会在宪法框架内填入自身的主观因素而创设出制定法，两类因素此时都已经成为制定法框架的组成部分。制定法预留的余地就要比宪法预留的余地来得窄。因而当制定法适用者（如裁判者）适用制定法时就只能在制定法预留的余地中再填入自身的主观要素。如此不断，越往下客观因素越多，主观因素的作用余地越小，自由裁量的空间也就越小。[61]但重要的是，在从上到下的整个过程中，自由裁量的空间始终存在。
综上所述，议会法治国的法律体系呈现为一种条件关系的阶层构造。在这一构造中，除了最上面的起源规则（基础规则）与最下面的实施行为之外，中间尚包括宪法、制定法、法规、个别法律规则等。其中，不同阶层的规则都可以回溯到同一个起源规则（基础规则）。每一阶层之规则的形成与效力仅由同属一个体系的上位规则决定，这就是法的自我创设现象。法律创设的过程同时也是法律适用的过程，其中既有起拘束作用的规则框架（客观因素），也有由适用者发挥自由裁量的余地（主观因素）。
2.毁损关系
与条件关系相对的是毁损关系。毁损指的是变更或废止。默克尔将既有实在法在原则上不可变更视作一项一般性的逻辑原则。在他看来，只有当具体的实在法体系明确含有变更既有法律规则的内容时，变更才是可能的。[62]所以，基于毁损关系的阶层构造不属于具有法律本质意义上的结构，是否毁损及如何毁损完全取决于具体的实在法本身。[63]如果某个实在法（如中国法律体系）规定，法律规则A可以变更或废止法律规则B，而B不能变更或废止A，那么A就是上位阶的毁损性规则，B就是下位阶的可毁损性规则。相反，如果两个规则彼此都具有毁损力，那么它们就位于同一阶层。[64]
在默克尔看来，毁损关系与条件关系并不相同。限定性规则A在条件关系中可能是被限定规则B的上位规则，但同时在毁损关系中却可能构成B的下位规则，只要B相对于A具有毁损力，而A相对于B不具有毁损力。[65]故而，在同一个国家的法律秩序内可以建立多个具有不同阶层构造方式的法律体系。[66]例如，《德国基本法》第79条第1款规定了如何通过制定法来变更基本法本身。这一基本法条款构成了（变更基本法之）制定法的条件，即在条件关系的意义上构成了后者的上位规则。由于（变更基本法之）制定法可能会变更这个条款本身，所以在毁损关系的意义上反而是这个制定法构成了基本法条款的上位规则。另一个例子是，《德国联邦宪法法院法》包含规定宪法法院如何形成判决的条款，它在条件关系的意义上构成了宪法法院判决的上位规则；但宪法法院判决反过来可以通过宣布前者不合宪而废止前者，又在毁损关系的意义上构成了前者的上位规则。
（四）小结：究竟是什么关系
在规则的阶层构造模式中，法律体系在理想结构下呈现为三阶层的条件关系，在以议会法治国为代表的现实结构下既可以呈现为多阶层的条件关系，也可以呈现为多阶层的毁损关系。但条件关系和毁损关系的称呼与界定都有商榷的余地。
条件关系的称呼太过宽泛，使用授权关系或效力关系的称呼或许更好。[67]由于纯粹法学将授权视为规则效力的唯一来源，因此授权关系与效力关系并无二致。[68]授权或效力在某种意义上的确可以被视为规则的条件，反过来，并非规则形成的所有条件（在这一术语最一般的意义上）都限于授权或效力。规则的创设原则上依赖于所有类型的条件，比如行使授权需要有人及其行为，还需要创设特定规则的意识与意志。[69]这些都属于特定规则形成的事实条件而非规范条件。默克尔混淆了两者。他在对比条件关系与毁损关系时曾举程序法上的例子，认为事实审构成了法律审的条件，而法律审对事实审又有毁损力。[70]但很明显，事实审虽然构成了法律审的事实条件（在现实中，没有前者就不会发生后者），却不是它的规范条件，因为事实审并不构成法律审的效力条件，两者之间不存在规范性条件关系，不存在法律的上下位关系。相反，事实审与法律审在阶层构造中处于同一阶层，它们都以另一法律阶层即程序法为条件。[71]另外，即使是同阶层的法律规则之间，也多有相互限制、补充的情况，它们彼此构成了对方的规范性条件，但很难说这里存在授权或效力关系。将条件关系等同于发生学上的关系也会令人误解。发生涉及时间，但时间上的先后关系与授权或效力并无关联。一部制定法可能早于新宪法生效，但一旦宪法生效，它就构成了这部制定法的效力条件。所以，与其笼统地说法律体系自我创设，不如说它只是规制着自身的创设，[72]即自我授权和自我赋予效力更为合适。
毁损关系则并不可取。这不仅因为毁损关系取决于具体实在法的内容，与纯粹法学以形式为取向的一般理论旨趣不符，还存在如下三方面的理由：其一，毁损关系在一定意义上依赖于效力关系。因为即使是能变更或废止，迄今为止法律状态的毁损性规则本身也完全依赖于法律体系将其识别为一员的条件，这些条件对于毁损性规则的形成与效力起决定作用。[73]其二，至少有部分毁损关系与授权或效力关系是重合的。议会法治国的国体要得以维系，从宪法到制定法、法规再到个别规则的等级关系是必不可少的。[74]这一等级关系既反映了授权或效力关系，也显现为毁损关系：如果下位的规则没有满足上位规则的授权或效力条件，就要变更或废止。授权或效力关系构成了毁损关系的依据。假如如此，提出后者就是多余的。其三，即使毁损关系独立存在，它是否必须依附于阶层构造也值得商榷。有学者就曾尝试用一种“无等级的优先性”思路来重构毁损规则。[75]假如成功，那么毁损关系将与阶层构造没有必然的联系，阶层构造论完全可以不考虑它。
综上所述，法律体系之阶层构造论的核心，是通过等级式的分层显现出法律规则之间的授权或效力关系。这一点也构成了与规则—原则模式相互对接的基础。
三、法律体系的规则—原则模式
与阶层构造论将法律规则作为法律体系之唯一要素不同，规则—原则模式试图通过区分法律规则与法律原则来证明，阶层构造并不适合说明整个法律体系。区分这两类法律规范的想法可以追溯到奥地利学者沃尔特·威尔伯格（Walter Wiburg）在20世纪40年代提出的灵活体系理论。[76]随后，德国学者约瑟夫·埃塞尔（Josef Esser）对规则与原则的区分有过详细讨论，[77]而美国学者罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）则使得它引起了学界广泛的关注。[78]以德国当代学者罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）为代表的基尔学派（原则理论学派）则对规则—原则模式作了最深入和系统的论述。[79]
（一）规则与原则的区分
要证立法律体系的规则—原则模式，就必须回应两方面的反对意见。一个反对意见是，规则与原则并无质的差别；另一个反对意见则是，规则与原则虽然有质的差别，但原则并不属于法律体系。我们先来处理前者。
最为常见的反对意见认为，规则与原则只是抽象性程度不同的规范而已。[80]按照这种意见，原则不外乎是比较抽象的规范，规则不外乎是比较具体的规范而已，它们之间的差别是相对的、程度上的。假如如此，那么原则就同样可以被容纳进法律体系的阶层构造中，因为阶层构造原本就是一个从抽象规范向不断具体化的规范进展的过程。所以，规则—原则模式必须证明两者之间具有质的差别。当然，要作出这一判断就必须首先对“原则”的使用作一限定。在法学研究中，原则的概念至少有两种理解方式，它们经常被混淆在一起。[81]第一种方式是以规范在法律体系中的根本地位及重要性来界定原则，相当于德语中的“Grundsatz”。这种理解方式强调法律原则表达了法律体系的内在价值，构成了法律秩序内在统一性与评价一贯性的基础。[82]作此理解的原则与规则的确只有程度上的差别，因为重要性原本就是程度性的判断。第二种理解的方式是以规范的特征与适用方式来界定原则，可以称为“规范理论的原则概念”，相当于德语中的“Prinzip”。基尔学派正是在后一种理解方式中为规则和原则具有质的差别辩护的。具体说来，这种辩护可以概括为三个方面，我们分别称为语义学差别、性质论差别及结构论差别。
1.语义学差别
阿列克西独创性地从语义学的角度对规则和原则进行了区分，他将规则定义为一种确定性命令，而将原则定义为一种最佳化命令，认为法律体系是由两者共同组成的。[83]
作为“确定性命令”，规则是以一种“全有或全无”的方式被适用的。对于某个规则而言，如果案件属于它的调整范围，它的法律后果就百分之百发生（此时必须接受该规则所提供的解决办法），如果案件不属于它的调整范围，它的法律后果就百分之百不发生（此时规则对裁判不起任何作用）。也就是说，规则是一种要么被适用、要么不被适用的规范。一旦规则被适用到某个案件之上，那么它的法律后果就确定发生，而没有斟酌的余地。因此，规则的典型适用方式是涵摄。当然，规则可能存在例外。例外一旦出现，就排除了规则的适用，从而无法推导出规则的法律效果。反过来说，规则的例外本身也是一个确定性的“规则”，同样具有全有或全无的适用特性。因此规则带有例外并不会影响规则适用的确定性。
与此不同，作为最佳化命令，原则要求某事（通常是某种要追求的价值或目的）在相对于法律上与事实上可能的范围内尽最大可能被实现，并能以不同的程度被实现。作为最佳化命令，原则的特征在于具有“分量”的向度，也就是说它能够在不同的情形中以不同的程度被实现，其所要求的实现程度既系诸于事实上的可能性，也取决于法律上的可能性。如果某个原则完全不受任何限制，从而百分之百地实现，这当然是最理想的状态。但原则在法律体系中从来就不是孤立地被适用的，在决定考虑实现某个原则时，不可避免地要考虑到其他相对立之原则的存在和影响。相冲突的原则彼此相互牵制，如果要百分之百地实现其中一个，就必然要牺牲对另一个的保护，而如果要保护后者，就不免要对前者作出限制。换个角度来说，两者都不可能获得完全的实现，因此其中一个原则的实现程度越高，另一个原则的实现程度就会随之降低。举例来说，香烟生产商的职业自由与保护公共健康相冲突。如果对于香烟生产完全不作任何限制，等于让香烟生产商的职业自由获得最大程度的实现，而保护公共健康的实现程度非常低（接近零）。如果要求香烟生产商在产生香烟时必须在外包装上加上警示语，可以算是对职业自由中等程度的限制，而保护公共健康的实现程度开始上升。如果完全禁止生产香烟，则是相当高程度的限制，此时职业自由只获得非常低程度（接近零）的实现，而保护公共健康的实现程度此时就非常高。这说明，两个原则都无法获得百分之百的实现。只能作一取舍，哪一个原则在当前案件中应该优先获得实现，或者说应该获得比较高的实现程度，这种取舍就是权衡。
2.性质论差别
与语义学差别相关的是性质论差别。从性质的角度看，规则可被称为“现实应然”，相反，原则可被称为“理想应然”。[84]现实应然意味着已经考虑到各种现实的可能性之后，要求直接依照它的要求去做，无论是否存在相对立的要求，因此它是一种确定的应然。而理想应然是一种抽象的、尚未涉及经验与规范世界之有限可能的应然；它只有考虑到经验可能条件以及所有其他相关的原则，才能转化为现实应然。[85]因而理想应然也可以被称为“仅此应然”[86]或初显应然。在作为最佳化命令与理想应然之间，存在着一种相互蕴含关系。理想应然蕴含着最佳化命令，反之亦然。[87]这体现在，理想应然在与现实世界接触的过程中，会导向不可接受的矛盾，因而它必须要被中断。因此，不仅原则有碰撞能力，还有被权衡的需要，这要求进行权衡即最佳化。
换个说法，原则是目标规范，而不是行为规范。[88]目标规范要想转变为行为规范，既要考虑到实现目标之经验手段的问题，也要考虑到与之可能冲突的其他目标问题。所以，一方面，在现实的经验世界中，为了能实现理想应然，就必须选择恰当的手段。这需要符合适切性原则和必要性原则。它们来自于原则要求在事实上可能的范围内尽最大可能被实现的义务，表达了帕累托最优的理念。另一方面，在现实的规范世界中，为了能最终决定如何行动（形成行为规范），还要尽量考虑到与原则（目标）相对立的所有其他原则（目标），在顾及其他原则的情形下尽可能地实现本原则。这就涉及狭义上的比例原则，它来源于原则要求在法律上可能的范围内尽最大可能被实现的义务。适切性原则、必要性原则和狭义上的比例原则合起来构成了（广义上的）比例原则。所以，原则理论与比例原则相互蕴含，[89]后者指明了最佳化是如何以理性的方式来进行的。
3.结构论差别
原则作为一种最佳化命令或理想应然具有初显性。前已述及，规则通常是一种确定性命令，并不意味着它在所有情形中无条件地得以适用，它也可能因原则而被创设例外。但规则与原则冲突和原则之间冲突的解决方式并不相同。在原则之间冲突的场合，只要权衡数个原则间的相对分量并决定哪一个具有优先性就可以了；而在规则与原则冲突的场合，原则若想在个案中被优先适用，不仅要确立此原则相对于规则背后赋予其正当性之彼原则的优先性，而且必须证明：为何此原则的重要性是如此之高，以至于可以偏离权威机关通过规则所做出的决定。[90]这就导向了一种结构论上的差别：原则的证立只需凭借自身分量（内容上的正确性）即可，它具有单一结构；而规则的证立不仅来自于内容上的正确性，也来自于来源上的权威性（如来自于民主立法者），因而它具有复合结构。换言之，一个规则的背后同时得到两类原则的支持，一类是实质原则，另一类是形式原则，它们合起来构成了规则的证立理由，也就是为什么它“应被适用”的理由。实质原则与规则的内容相关，因规则内容的不同而不同，是规则目的的体现。相反，形式原则指向的是法的安定性，它没有实体内容，所表达的是诸如“立法者的意志应当得以遵守”“如无重大理由不得偏离历来的实务见解”这类形式上的要求。[91]因此，形式原则并不因规则内容的变化而变化，它对于所有的法律规则而言都是一样的。
综上，语义学差别是区分规则与原则的基础，性质论差别与结构论差别则是语义学差别的不同侧面，它们合起来说明了规则与原则具有质的差别。
（二）原则与法律体系
质的差别似乎说明，由于阶层构造论只将规则作为法律体系的要素，而忽视了另一类根本不同的规范即原则，所以“阶层构造”式的体系图景至少是以偏概全的，但得出这样的结论为时尚早。事实上，凯尔森曾对埃塞尔区分规则与原则的做法作出过回应。[92]他并不否认规则与原则间具有差别，甚至是质的差别，但他却釜底抽薪式地直接否认原则是法律体系的组成部分。假如如此，那么即使说明规则与原则间具有质的差别，依然无法撼动阶层构造论。
在埃塞尔看来，原则与规则之间的对立是内容与形式的对立。具体地说，规则是一种指令，而原则本身不是指令，它是指令的理由、标准和证成。[93]原则很多时候适用于疑难案件，它体现了问题思维。在这些案件中，无法作教义学上的清晰推导，而只能回溯到评价。[94]他并不反对体系和形式的重要性，而是认为实在体系的稳定性和对形式的尊重具有自身价值。法官的工作在于持续不断地再建“伦理性实质价值”与“法律形式和制度价值”之间的沟通。原则需要被实证化，但它不是通过单个行为（如立法）来完成的，往往需要持续性的塑造行为（如司法）。假如存在具有法律拘束力的对原则进行塑造的规则，那么就以可检验的方式来型塑迄今为止尚未被实证化的原则。这种将原则拉入法律体系的方式被凯尔森称作“转化理论”。[95]其基本思路为：由于在法律适用的过程中必然要运用到原则，所以原则将成为法律体系的组成部分（成为法律原则）。阿列克西同样采取这种思路，只不过他的论证过程更为详细。简单地说，他认为所有的法律体系都必然提出正确性宣称，这意味着法官在疑难案件中负有正确裁判的法律义务，正确裁判往往意味着正确权衡，而权衡意味着必须运用原则，所以原则必然被安置进法律体系之中。[96]
对此，凯尔森进行了猛烈批评。他并不否认在法律适用和创设的过程中，被创设的法（无论是一般规范还是个别规范）会受到道德、伦理和政治原则的影响。司法裁判自然可以考虑迄今为止没有以任何方式影响法律适用的原则，而裁判也可能基于这个原则来作出。但是在这种情形中，裁判之所以具有法律效力的依据并不在于这个原则，而在于具有法律效力的实在法制度。原则会影响法律适用，并不意味着原则被实证化了。[97]用阶层构造论关于规则的框架理论来说，这意味着运用原则属于规则框架内必然存在的法官自由裁量权的范围。尽管通过裁判创设出个别规则后，被运用的原则的内容与上位规则的内容一起构成了个别规则的组成部分，但个别规则的效力基础并不在于原则，而仅在于上位规则。尽管这一个别规则具有法律效力，但并不意味着影响它的原则也具有法律效力。进而，由于属于自由裁量的空间，所以是否运用原则本身也完全取决于法官。即使不运用特定原则，只要符合上位阶的授权规则，司法裁判同样具有法律效力。自由裁量权运用的是法外因素，原则就属于法外因素，在司法裁判中运用原则并不会使它成为法律体系的组成部分。
这一批评十分有力，它说明转化理论在整体思路上是成问题的。要想证明原则是法律体系的必要组成部分，或许需要进行更为直接的论证，而不是借道司法裁判。但这可能涉及法概念论上的复杂争论了，本文显然不是详尽处理这一问题的地方。这里只是想扼要地指出：凯尔森将法律体系仅仅理解为一个形式的或框架的体系未免失之过窄。当代社会对于法律的基本态度在于，法律不仅仅是概念、文义和语词的体系，更是价值、目的和意义的体系。不仅概念、文义和语词属于“实在法”的范畴，而且价值、目的和意义也可属于“实在法”的范畴。法律规则完全位于前一个层面，它们是否属于某个实在法体系只需看其来源或者效力基础即可；而法律原则涉及后一个层面，判断它们是否属于某个实在法体系更为复杂。一方面，内容正确性（价值判断）的确是所有原则有效（存在）的必要条件，法律原则也不例外。尽管区分规则与原则的出发点在于语义学，但原则的意义并非语义学理论所能囊括。因为与语义封闭的规则不同，原则的拘束力并不能仅作字面意义的理解。即使原则存在一个字面意义上的意义范围并且对此进行了明确表达，但由于这个意义范围具有如此明显的开放性，这种明确的表达不但无助于其意义范围的确定，也不会对其实践功能的发挥产生重要影响。[98]它的意义只能依凭个案，借助于一次次的具体化过程来获得，这个过程必然涉及价值判断。所以，识别原则（原则究竟是什么）时必然要将价值判断包含为标准的一部分。另一方面，原则想要成为法律体系的组成部分，即成为法律原则，同样需要有制度性的来源。这种制度性来源可以是直接的，例如制定法的明文规定；也可以是间接的，例如通过法律论证，从诸多具有关联性的法律规则中提炼或从判例中归纳出来。这也是法律原则区分于纯粹的道德原则之处。前者既要具备内容正确性，也要具备制度化的来源，而后者只需具备内容正确性即可。这种双重标准导向了一种“中度的法律体系观”：法律体系并不将所有的原则都作为法律原则包含进来，只是将具备制度化来源的那部分原则包含进来。[99]
（三）小结
有别于将单一的法律规则作为要素的阶层构造模式，法律体系的规则—原则模式认为规则与原则具有质的差别，且至少有部分原则属于法律体系的组成部分。因此，法律规则与法律规范的二元构造构成了一种新的法律体系模式的要素。
四、两种模式的法治模型比较
既然法律体系很大程度上是法学认知的产物，那么法律体系的模式就无所谓真假。关键在于规则的阶层构造模式（在此简称“规则模式”）和规则—原则模式，哪个更好？任何理论建构都服务于一定的目标。在国家法治化的背景下，不同的法律体系模式背后对应的是对不同法治模型的追求。因此，比较的标准在于哪种模式更好。具体来说，它又可以被细化为两个方面：一是哪种模式能够使得实践理性最大化。法既然是一种实践理性，那么在法律活动中尽可能摒除任意的因素，追求实践理性的最大化就是法治的固有内涵。二是哪种模式体现的法治理念能够对法治实践作最佳化诠释。理念既来自实践又对实践施加影响。最佳化诠释意味着某种法治理念既最符合既有的法治实践，又可以最好地推动法治实践的发展。[100]同时使得实践理性最大化和法治理念最佳化的法治模式可称为最优化法治模型。