武树臣 马小红[1]

法律在起源时，不同文明所面临的问题有相同之处和不同之处；同样，随着人类社会的发展，不同文明中的法律体系与模式既有共同的规律，又有各自的特征。近代不同文明在相互的冲突与融合中，每一个国家和地区的法律发展都面临着兼顾法治发展的共同趋势又须保持自身传统特色的问题。将古代社会“以礼为核心的混合法”体系转化为现代社会“以宪法为核心”的法律体系，在现代中国的法治发展中实为“古为今用”之关键。

关于中国古代社会法律体系的描述，本文作者曾以专著与专题论文的形式进行过论证，[2]所以本文的论述将重点放在“借鉴”二字上，即论述古人所缔造的这种在中国古代行之颇为有效的法律体系对当下法治发展的影响和意义。

一、混合法体系定义与实践

就法的体系而言，以近代大陆法系、英美法系为参照，中国古代法无疑是“混合”的，主要表现在既重视制定法的颁行，又重视法官在司法实践中依据法的精神“创造”的判例。折中立法与司法的矛盾、兼顾法律与法官的权威、平衡法律与社会道德、风俗等其他规则的关系是数千年中国法律发展中时时面对并致力于做到最好的问题。中国古人重视法的“确定性”，但并不赞同为制定法的“确定性”而牺牲法的实质正义；重视官吏在司法裁断中的造法创制，但并不主张为此而付出损害法制权威的代价。法律条文是官吏裁判的依据，但在条文有所不周或礼法产生矛盾之时，裁判者的自由裁量是制度所允许，甚至是支持的。如果法官不顾人情、天理，只是一味地“守文定罪”，那么这个法官的水平和能力就会受到人们的质疑。[3]可以说中国古代法的传统既不像大陆法系那样偏重法典的周全，也不像英美法系那样偏重判例的指导，而是走了一条两者兼而有之的“中庸”之路。我们姑且名为“混合法体系”以示特色。这种“混合”的特征经历了两千余年的发展，对当下法制的影响亦不可低估。

混合法有两层含义：一是制定法与判例法相结合，如荀子所言：“有法者以法行，无法者以类举。”[4]这句话的意思就是，在审判中有法条就依法条，没有就按照判例和法律所体现的精神来裁判。“以法行”与“以类举”的结合，克服了判例法和制定法的天然缺欠，而使两者的优势相结合。其实，这种制定法与判例法合二为一的体系与现代美国法学家卡多佐所言的观点是不谋而合的，卡多佐言：“法律是一个由规则、原则和行为标准组成的有机整体，当面对新的案件时，需要对它进行梳理、筛选和重塑，并根据特定的目的加以适用。这是一个试错（trial and error）的过程，试错的过程产生判决，也会赋予其自我创造的权利。”[5]荀子思想与卡多佐的主张穿越时空的契合，说明混合法中包含着法律实践中的普遍规律。二是法律规范和非法律规范相结合，比如法律与道德、法律与风俗、法律与伦理等。法家言：“赏誉同轨，非诛俱行。”[6]这句话的意思就是，国家所提倡并给予奖赏的一定是舆论所称赞的；国家所禁止并惩罚的一定是舆论所谴责的。将一些依据道德、伦理、习俗规范而裁断的案例经过一定的时间积淀，通过一定的编集程序，抽象为“条文”纳入制定法中，从而保持法律与道德、习俗、伦理一致的价值取向。虽然这种来自实践中的抽象的法条与判例法并不完全一致，但混合法中这一立法制度的设计则与判例法的宗旨并无二致，即在司法实践中，裁判一定要综合考量社会的各种因素，避免依据法条裁断与其法的最终目的相抵牾和冲突。

混合法体系不只是中国古人的缔造，而且一直影响到现实中的法律，关系到正处在转型中的中国法的发展方向。自古至今混合法经历过三次轮回。第一次轮回是从西周春秋习惯法到战国秦朝的制定法，再到汉朝以后形成的制定法和判例法结合，形成了中国古代日益完备的混合法体系；第二次轮回是从清末修律开始的，众所周知，清末修律立宪开启了中国法律近代化的进程。当时，中国通过日本向德国学习，对法律文本的完善格外重视。1902年至1911年，清廷在立法上基本完成了中国古代法律向近代的转化，由修订法律馆主持完成并颁行的《大清新刑律》《大清民律草案》《刑事诉讼律草案》《民律诉讼律草案》等完成了实体法与诉讼法、刑法与民法及其他法律的分离。但在实践中，这种以继受文本为主的法律脱离中国社会的实际，于是民国时期又开始了混合法的第二次轮回。在积极修订民法文本的同时，大理院的法官在司法实践中开始适用判例，形成了民国时期大理院的判例法。在短短的十几年里，大理院制定判例3900多件、解释例2000多件。中国近代的混合法体系开始发展。中华人民共和国成立后，在前三十年我们是政策法。政策法有两种趋势——人治趋势和法治趋势。法治趋势又有两个方向：一个是制定法方向；另一个是判例法方向。自20世纪60年代中后期，人治的趋势完全占了上风，导致了“**”。1976年“**”结束后，中国法的发展步入正轨，混合法的发展随之进入了第三次轮回。这就是在制定法空前繁荣的同时，也重视案例的指导作用。

首先，就立法而言，自1979年中国的立法进入了迅速发展时期。十三届三中全会召开前，邓小平在中共中央工作会议上的讲话中谈到当时的立法工作：“现在的问题是法律很不完备，很多法律还没有制定出来。”“法律条文开始可以粗一点，逐步完善。”[7]1979年至1985年，立法机构共制定法律47部，行政法规400多件，地方性法规707件；至1987年刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法、环境保护法、企业所得税法、个人所得税法、专利法、森林法、商标法等逐渐颁行，制定法体系初步形成；[8]至2008年年底，我国共制定颁布法律337部，行政法规750件，地方性法规13090件。2010年法律体系基本完善，社会生活的各个领域都有了相应的法律和法规。更为重要的是，立法、法律的修订皆有法可依，按程序进行，在这三十年间形成了制定法律的各项制度。其次，最高人民法院也根据司法实践开创了运用案例指导审判的案例指导制度。比如，定期公布典型案例。1985年10月，最高人民法院开始在《最高人民法院公报》上发布典型案例。截至2008年年底，《最高人民法院公报》共发布典型案例718件。典型案例的实际指导作用克服了法无明文规定的缺欠，它使法律抽象、概括的术语变得具体而明晰并为将来的成文立法奠定了基础。

改革开放后，判例或案例之所以被司法界重视，是因为它们在我国当今法制建设中具有理论与实践的双重价值：一是弥补成文法之不足；二是统一司法，制约法官过大的自由裁量权，即所谓“裁判自律”，实现司法廉洁公正。[9]2002年8月，河南省郑州市中原区人民法院经过一年的试行，正式推出“先例判决制度”。[10]该制度的要义是：人民法院和法官做出的正确的生效判决，对尔后的同类案件的审判具有约束力。从而规范法官的自由裁量权，实现一定范围内的司法统一。2002年12月22日最高人民法院在第18次全国法院工作会议主题报告中要求：“加强案例研究，发挥案例的参考作用，不断拓宽审判业务指导的新渠道。”此间，在最高人民法院的部署下，天津市高级人民法院积极进行在民商事审判中实行判例指导的新尝试。大意是将审委会讨论通过的典型案例在杂志上公布，以指导全市的审判活动。[11]北京市第二中级人民法院2003年度工作计划要求：在实行专业化分工之后，本年度作出的民事判决均应加工成为《判决要旨》，以便总结提高，查找参酌。该《判决要旨》于2004年编印出第二册。2007年6月，江苏省高级人民法院推出“参阅案例制度”，四川省高级人民法院和天津市高级人民法院推出“案例指导制度”。事实上，在现实审判活动中，判例始终发挥着实际的规范作用。

应该注意的是，混合法的第二个含义：法律规范与非法律规范的混合，并不意味着将一切领域的行为规范都纳入法律的轨道。恰恰相反，社会生活是复杂多样的，调节人们行为的标准也应当是多样的。因此，当纠纷发生之际，人们不必蜂拥于诉讼之门。在这里，传统习俗、惯例和社会团体的行为准则仍然大有用武之地。

二、以礼为主导与以宪法为核心

在古代的混合法体系中，礼，即法的精神或价值观居于主导地位自不待言。礼是中国古代立法、司法的指导思想和原则，在这一点上，学界几乎没有不同的意见，可以说是一个共识。礼是社会普遍认可的价值观，是主流的社会意识，是法律制度和其他一切制度规范维护的对象及精神的皈依。在论述法律的价值时，中国古代的政治家、思想家及学者大都是从“应然”的角度出发，而这个“应然”，也正是礼所倡导，人们所追求的目标。除人类社会法律所共有的对法律的“应然”认识，如和谐、公正、秩序等，礼亦带有中华文明自身的特色，如以人伦道德为核心，倡导仁义礼智信与忠孝节义等。数千年来，礼在中华文明中绵延发展，无论汉唐，还是魏晋，数千年王朝的更替都无法改变礼在社会中的核心地位，孔子言“不学礼，无以立”，[12]礼自三代起就成为中国人思想行为的指南与规范。

中国古代法律体系中的“以礼为主”也表现于制度方面，中国古代有多种多样的法律样式，比如汉代有律、令、科、比，唐代有律、令、格式，我们可以将这些样式归纳为两类，即“稳定的法律样式”与“变通的法律样式”。[13]稳定的法律样式主要是律与典，典本身就是由礼发展而来，比如《唐六典》即仿《周礼》而作，《元典章》《大明会典》《五朝会典》则是仿《唐六典》而作，可以说典本身就是礼，而且在法律体系中占有重要地位。与礼有些格格不入的是“以刑为主”的律。作为“刑书”，律所规定的刑罚手段与礼所强调的宽和教化似乎不符。这也是自汉以后，统治者不断强调律须以礼为指导的原因。在刑罚的适用中准确地体现礼的精神，甚至将礼的重要节文纳入律中是汉之后王朝立法的不懈追求。正因如此，才有了魏晋之后的“八议”“官当”“准五服以制罪”等入律；有了为后世称为圭臬的“一准乎礼”的唐律及其疏义。在混合法的体系中，律成为刑法的矫正器。我们可以通过对“同姓不婚”的分析来说明礼对律的指导作用。“同姓不婚”本是传统的婚姻禁忌，西周时期为了强壮族群和以婚姻“合二姓之好”而继承了这一传统，后世则将“同姓不婚”视为“周礼”。唐律将其纳入律中，明文规定“诸同姓为婚者，各徒两年。”西周时期，禁止同姓为婚，一是为了族群的健康发展；二是为了扩大统治集团的力量。这一婚姻传统发展到了唐代，即成为律文同时也成为具文。《唐律》规定：“诸同姓为婚者，各徒两年。缌麻以上，以奸论。”[14]传统的禁忌之所以成为律条，原因在于其是“周礼”。而西周的礼治几乎等同于中国古人的理想，历朝历代都将其作为祖制而加以遵循。但是，周之“同姓”与后世的“同姓”有着很大的不同，周时的同姓必有同一祖先，而唐时同姓者是否为同一祖先的后裔已经难知其详。唐朝的立法者洞察了这一变化，于是将“同姓”解释为“同宗共姓”[15]，即出于同一宗族的同姓，限定了“同姓”的范围。至明清时，同姓婚姻仍被律所禁止：“凡同姓为婚者，各杖六十，离异。”[16]但著名的法律史学家瞿同祖却发现在清人的实际生活中，官衙对同姓为婚者并不追究：“从《刑案汇览》中我们可以发现许多妻与夫同姓的例子，更重要的是法律采取的不干涉主义。法律自法律，人民自人民的情形。没有一个个案是单纯为同姓不婚而涉讼的。即因其他案件被发现，问官对此也不加追问，并不强其离异。”[17]历代的律之所以不删除“同姓不婚”，原因十分明显，是“礼”。还有一些变通的法律样式，主要是为解决律文的不周而设，这些样式同样也是以礼为主的。因为现实社会中的犯罪、纠纷是千姿百态的，再细密的条文也无法囊括。古代立法者也从未想以一部律典穷尽天下之事。相反，对于稳定的法律样式，立法者的“制定”力求其简，而变通的法律样式虽然不是原始的判例汇编，但无疑是出自裁判者（包括最高法官皇帝）依据礼的裁断，可以说礼就是法律变通的依据。

论证至此，我们可以说中国古代法律体系是一个“以礼为核心的混合法体系”。在中国古代，礼的地位和作用及其所凝聚的民族情在“在以礼为主导”这几个字表现出来，礼超越了一般的法律，不仅是法律体系中的主导，也是中华文明的核心与全社会的共识。正因如此，礼才可以与现代社会中的宪法相比较。

法国思想家卢梭在《社会契约论》中对宪法有这样的描述：“在这三种法律之外，[18]还要加上一个第四种，而且是一切之中最重要的一种；这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。我说的就是风尚、习俗，尤其是舆论；这个方面是我们政论家所不识的，但是其他一切方面的成功全都系于此。这正是伟大的立法家秘密地在专心致力着的方面了；尽管他好像把自己局限于制定个别的规章，其实这些规章都只不过是穹隆顶上的弓梁，而唯有慢慢诞生的风尚才最后构成那个穹隆顶上不可动摇的拱心石。”[19]在中国古代社会中，“礼”不正是卢梭所言的“宪法”吗？！“礼”是中华民族数千年保持创制精神的源泉，是铭刻在世世代代中国人心灵中的“大法”，是可以复活或代替那些已经衰老或消亡了的法律而使整个中华文明大厦得以屹立的“不可动摇的拱心石”。因此，就形式、地位与作用而言，古代的“礼”无疑是可以与现代法律体系中的宪法相比拟的。

宪法在现代社会中的核心作用，在中国并非是当下人们才认识到的。就制度而言，清廷1906年颁行的《宣示预备立宪谕》、1908年颁布的《钦定宪法大纲》距今已有百年；就思想渊源而言更是久远。为今人所熟知、集时人研究与翻译之大成的《海国图志》（成书于1843年），在介绍西方和美国的宪制时每每以中国古制喻之；梁廷楠在《海国四说》（成书于1844年）中说：“予尽观美利坚之为合众国，行之久耳不变，然后知古者‘可畏非民’之未为虚语也。”在肯定美国宪政与中国古代“民本”的同时，梁廷楠期望有朝一日西人也能“沾儒圣学，勉作异域循良之民”。[20]与梁廷楠同时代的徐继畲在《瀛寰志略》（成书于1848年）中介绍瑞士时论道：“西土之桃花源也……王侯各拥强兵，熟视无如何，亦竟置之度外，岂不异哉？花旗人甘明者，尝游其地，极言其山水之奇秀，风俗之纯古。惜乎远在荒裔，无由渐以礼乐车书之雅化耳。”[21]在1898年的百日维新中，“宪政”成为当时变法者追求的目标，此后虽然维新失败，但宪法在治国中的地位却成为上下共识，中国因此才有了20世纪初期清廷的预备立宪与孙中山的民主共和。

现代社会，宪法在法律体系中、在国家政治生活与社会生活中的核心地位原本是毫无疑问的。清廷1911年布告天下“誓与我国军民维新更始，实行宪政。凡法制之损益，利病之兴革，皆博采舆论的，定其从违。以前旧制有不合于宪法者，悉皆除罢。”[22]1913年《中华民国宪法草案》、1923年《中华民国宪法》开篇：“中华民国宪法会议，为发扬国光，巩固国圉，增进社会之福利，拥护人道之尊严，制兹宪法，宣布全国，永矢咸遵，垂之无极。”[23]1947年公布的《中华民国宪法》开篇：“中华民国国民大会受全体国民之付托，依据孙中山先生创建中华民国之遗教，为巩固国权，保障民权，奠定社会安宁，增进人民福利，制定本宪法。颁行全国，永矢咸遵。”集不同时期所制定的宪法开篇，意在说明宪法的核心地位自清末以来文本上已经确定。如同古代社会“礼”所具有的核心地位一样，“以宪法为核心”在文本上依然成为中国近代以来的传统。因此，当1954年《中华人民共和国宪法（草案）》颁行后，历经“五朝弊政”的中国共产党缔造者之一董必武总结道：“宪法是国家的根本大法，它规定我国的社会制度、政治制度、国家机构、公民权利义务等带根本性的问题。”[24]

“根本大法”这四个字恰当地反映出人们对宪法重要性的理论认识。尽管这种认识在近代的实践中常常被曲解为时势或政治的需要。有学者这样总结了中华人民共和国前三十年历史中宪法名实脱节的状况：“宪法几乎没有真正享有过最高的权威，但是，即使在‘权力就是一切’的混乱年代，在‘**’当中，当时的政治权威也没有忘记制定一部宪法，哪怕是仅仅具有宪法名称的宪法。”[25]其实，名实不符是中国自有宪法以来的痼疾，这种痼疾的形成有多方面的原因，而对传统借鉴不足不能不说是其中的重要原因之一。[26]

综上所述，“以礼为主导”与“以宪法为核心”是中国古代社会与近代社会的标志。所不同的是，礼的主导地位是在古代文明的演进中自然而然、由下而上形成的，而宪法的核心地位则是在近代中西文化的冲撞与融合中继受而来。由此，两者在文本中的地位或许是同样的，但在实际中却有很大的差异。使宪法能如古代社会的礼一样植根于人们的内心并真正享有文本上的至尊地位，正是我们需要努力的。

三、以传统为借鉴，形成“以宪法为核心”的共识

就内容而言，宪法确实是舶来品，也是中国传统的软肋。但这不等于说中国古代没有可资利用的宪法资源，也不等于说实行宪政一定要中断传统。

中国古人愿意追问善法、恶法，用古人的话来说即“祥法”“虐法”。祥法、虐法的判断标准是什么？是礼。一般来讲，符合礼的法，就是善法，也是老百姓能够接受并遵守的法。礼的正当性是中国古代社会的共识，并不是统治者强加于人们的。为什么会有这样的共识，因为其产生于人们共同生活的经验中。就功能、性质而言，礼在中国古代社会起到了现在所说的宪法的作用。在统治者要求老百姓做顺民的同时，老百姓也可以依据礼来评判帝王，约束帝王。比如说谥号制度，每个皇帝驾崩或重要官员死后，礼官会根据其一生的功过行状拟定一个谥号，或表彰或贬损。比如对有功于王朝的皇帝，一般以“文”“武”等作为谥号，而“炀”之类的谥号则为贬损之意，比如“隋炀帝”[27]。盖棺定论的谥号制度是对皇帝及官员的约束，其在可能的范围内制约了皇权和各级官吏的权力。在古代社会中确实可算得上难能可贵的制度，这种权力制约的思想、制度与宪法并不矛盾。所不同的只是受社会发展制约而产生的制约“力度”有所不同。所以魁奈曾经这样论述中国古代一些制约皇权的制度：“世界上恐怕没有别的国家能像中国那样更自由地对君主实行劝谏。”“劝谏皇帝的风气，一直受到中国法律的鼓励，监察机构和高级官吏们总是直率和勇敢地进行劝谏。他们真诚而大胆地告诫皇帝：使用权力要有所节制，这是加强而不是削弱他的权力。”[28]

中国古代“以礼为主导”的混合法体系及自下而上形成的礼的崇高地位就值得我们在当今的法治发展中加以借鉴。礼的核心地位植根于中国社会的土壤，在由下而上的生成过程中扎根于每一个生于斯、长于斯的中国人的心中。礼或礼治在中国古代一旦遭到破坏，民众便会群起而维护之。因为得到了人们发自内心的认可，礼才具有创制、复制的能力。围绕着礼的权威而形成的混合法体系不仅自洽，而且达到了令人羡慕的“疏而不漏”的境界。在现代社会中，宪法的内容理所当然地有别于礼，但在形式上，宪法在法律体系、在国家政治生活、社会生活中的地位应该说与礼在古代社会中并无二致。“以礼为核心”的古代混合法体系告诉我们，只有将宪法作为目的追求时，法律体系才能和谐，法治才能得到社会的认可。只有像古人尊崇礼那样尊崇宪法时，宪法才能真正维护每一个人应有的权利并将“权力关进笼子”。也唯有此，宪法才能真正成为今日的“根本大法”。

[1] 武树臣，山东大学法学院教授。马小红，中国人民大学法学院教授。

[2] 参见武树臣《中国法律样式》，台海出版社2004年版；《中国法律文化大写意》，北京大学出版社2011年版；《河北法学》2010年第2期，专题“中国‘混合法’研究”。这一组论文的题目有：武树臣《中国“混合法”引论》、马小红《混合法的制度设计：“法律”与“法官”的折中》、李力《发现最初的混合法：从睡虎地秦简到张家山汉简》、武建敏《混合法的哲学之维》、黄震《发现中国“混合法”——一个中国法学概念的学术史考察》。

[3] 参见《贞观政要·刑法》，贞观五年（632年）太宗下诏：“比来有司断狱，多据律文，虽情有可矜而不敢违法。守文定罪，或恐有冤。自今以后，有据法令合死而情有可矜者，宜录奏闻。”

[4] 《荀子·王制》。

[5] [美]本杰明·N.卡多佐：《法律的成长》，李红勃、李璐怡译，北京大学出版社2014年版，第64页。

[6] 《韩非子·八经》。

[7] 《邓小平文选》第二卷，人民出版社1994年版，第146-147页。

[8] 参见韩延龙：《中华人民共和国法制通史》（下），中共中央党校出版社1999年版，第720-724页；信春鹰：《中国的法律制度及其改革》，法律出版社1999年版，第18-26页。

[9] 参见武树臣：《裁判自律引论》，《法学研究》1998年第2期。

[10] 参见《人民法院报》2002年8月17日、20日；《中国青年报》2002年8月19日，《工人时报》2002年8月21日等报道。

[11] 参见中国法院互联网，http：//www.chinacourt.org/2002nian，2002年10月17日。

[12] 《论语·尧曰》。

[13] 参见马小红：《试论中国封建社会的法律形式》，《中国法学》1991年第2期。

[14] 《唐律疏议·户婚律》。

[15] 同上。

[16] 《大清律例·户律》。

[17] 瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第99-102页。

[18] 此处的“三种法律”指卢梭所定义的“政治法”“民法”和“刑法”。参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第72页。

[19] 同上书，第73页。

[20] 梁廷抩：《海图四说·合省国说序》，道光二十四年刻本。

[21] 魏源：《海国图志》，徐继畲辑《瀛环志略》，台湾商务印书馆1986年版。

[22] 《近代中国宪政历程：史料荟萃》，夏新华等整理，中国政法大学出版社2004年版，第154页。

[23] 同上书，第442、521页。

[24] 《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第219页。

[25] 信春鹰：《中国的法律制度及其改革》，法律出版社1999年版，第28页。

[26] 关于近代中国宪政的误区，参见马小红：《百年中国宪政反思》，《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2006年第4期。

[27] 《逸周书·谥法解》记：“经文天地曰‘文’，道德博文曰‘文’学勤好问曰‘文’，慈惠爱民曰‘文’，愍民惠礼曰‘文’，锡民爵位曰‘文’。刚强理直曰‘武’，威武睿德曰‘武’，克定祸乱曰‘武’，刑民克服曰‘武’，夸志多穷曰‘武’。”“去礼远众曰‘炀’，好内远礼曰‘炀’，好内殆政曰‘炀。’”

[28] [法]弗朗瓦斯·魁奈：《中华帝国的专制制度》，谈敏译，商务印书馆1992年版，第75、74页。