犯罪分层，是指根据犯罪的严重程度将所有犯罪纵向划分为不同层次的犯罪分类方法。对不同严重程度的犯罪进行分层处理的做法自古有之，但明确规定犯罪分层的立法却只有二百多年历史。从法国旧制度时期的罪分两类继而到拿破仑刑法的罪分三类，这种制度化犯罪分层在欧陆国家逐渐产生了辐射效应。至19世纪末，欧洲主要大陆国家都在其刑法典中明确规定了犯罪分层制度；至20世纪末，犯罪分层逐渐成为绝大部分大陆法系国家刑法的通例。但中国刑法一直没有这种制度建构，也缺乏系统的学术论证。本章作为一种尝试，力图把犯罪分层转化为刑法研究的一个“中国问题”，从中国刑事实践出发论证犯罪分层对于刑法完善的意义。

一、犯罪分层概述

（一）犯罪分层模式

所谓犯罪分层模式，是指在刑事法上将所有犯罪按照严重程度区分为若干不同层次的表现形式。目前犯罪分层的模式包括以下几种：（1）二分法模式，就是根据犯罪严重程度或刑罚轻重把所有刑法典规定的犯罪划分成两个层次，即重罪和轻罪或重罪和违警罪。二分法模式的国家比较多，主要有德国、奥地利、瑞士、意大利、挪威、泰国等国家。（2）三分法模式，就是根据犯罪严重程度或刑罚轻重把所有刑法典规定的犯罪划分成三个层次，即重罪、轻罪和违警罪或重罪、较重罪和轻罪等。三分法是最典型的犯罪分层模式，其中最典型的三分法模式国家是法国。《法国刑法典》（1994年3月1日开始实施）[1]第111-1条规定：“刑事犯罪，依其严重程度，分为重罪、轻罪和违警罪。”（3）四分法模式，就是根据刑罚轻重或犯罪严重程度把所有刑法典规定的犯罪划分成四个层次，如俄罗斯的轻罪、中等严重的犯罪、严重犯罪和特别严重的犯罪和越南的轻微犯罪、一般犯罪、严重犯罪和特别严重犯罪等。四分法模式的代表国家是俄罗斯。（4）多层分法模式，指根据刑罚轻重或犯罪严重程度把所有刑法典规定的犯罪划分成五个或五个以上层次，多层分法模式的典型代表国家是美国。美国《模范刑法典》将犯罪划分为六个层次：一级重罪；二级重罪；三级重罪；轻罪；微罪；违警罪。其特点主要表现在：①在法定刑度上，层次之间划分细致，重罪和轻罪（和/或微罪）之间的界限，大致为1年的定期监禁刑，三个级别的重罪之间也存在一定的差别；轻罪和微罪之间，大致在30日定期监禁刑的线上存在界限；微罪和违警罪之间则存在比较明显的界限：根据规定，违警罪不处以监禁刑，只能处以罚金、没收等制裁；②在分层方法上，实行二次分层方法，第一次分层，将犯罪分为重罪、轻罪、微罪和违警罪；第二次分层将重罪分为一级重罪、二级重罪和三级重罪，法定刑幅度各不相同。

（二）犯罪分层标准

从当前所有国家刑法典对犯罪分层采用的标准来看，可以分成两种：一是根据刑罚的轻重，将不同的犯罪行为进行分层，称之为形式标准；二是根据犯罪行为本身的严重程度或社会危害性质和程度，将所有犯罪行为进行分层，称之为实质标准（或实体标准、严重程度标准）。形式标准其实是立法者对犯罪行为严重性的先前判断通过刑罚表现出来；而实质标准实际上是一种直接的价值判断。下面分别讨论两种标准及其合理性问题。

1.形式标准及简要评析

对犯罪进行形式标准的分层，就是用刑罚的轻重和类别来给犯罪界定层次，刑罚严重到一定程度的是重罪，相对较轻的是轻罪，最轻的称为违警罪或刑事违法行为。形式标准广泛存在的本身表明其具有一定的合理性，但形式标准也有自身的缺陷。一方面，形式标准具有明确、直观等优点。形式标准以某些犯罪应该判处的刑罚限度为标准，而刑罚轻重本身很容易认识、感觉，尺度直观，界限明确，因此，用刑罚作为标准不会产生歧义，这是形式标准最大的优点所在。从规范刑法角度看，这种优点是必须的，有利于消除一些模糊的判断。另一方面，以刑罚作为划分犯罪轻重的标准却不可避免地遭到反对和批评。首先，这种以刑罚轻重界定犯罪轻重的顺序在逻辑上不成立。“因为，从理性角度看，犯罪的严重程度并不取决于对它当处刑罚的轻重，而应当反过来，对处刑之轻重起支配作用的，应当是犯罪的严重程度。”[2]也就是说，从事物产生因果顺序看，犯罪在先，刑罚在后，而且刑罚是犯罪的评价结果。如果以刑罚的轻重来定犯罪的轻重，则因果关系倒置，不符合逻辑。正是这个原因，原来沿袭了近两百年的拿破仑刑法典即1810年刑法典关于犯罪的形式分类，被1994年生效的法国新刑法典以实质标准分类代替——其第111-1条规定：“刑事犯罪，依其严重程度，分为重罪、轻罪和违警罪。”

形式标准只是立法者的单方评价，并且这种评价没有受到任何约束。因此形式标准潜存着另一种危险，即恶法亦法，以通过形式标准表现出来的立法者标准作为评价犯罪严重程度的“唯一标准”，忽视了其他角度对犯罪严重程度评价，也抹杀了立法者评价的合理性问题。

由上可见，犯罪分层的形式标准具备一定优点，也存在一定的缺陷。从科学角度和追求良法角度看，应该以实质标准为主，才能发现真正的“严重犯罪”。

2.实质标准及简要评析

所谓实质标准，也可以称之为实体标准、严重程度标准，指据以将犯罪分成不同层次的犯罪严重程度。严重程度是犯罪的社会危害性及其程度在评价主体主观上的反映，评价主体的立场不同、标准不同，得出的结论也必然不同。因此，犯罪严重程度的评价是一个非常复杂的问题，如何再现犯罪行为自在“恶”的量并进行排序，从贝卡里亚提出到现在，一直是个无法完全解决的问题。也许这个问题本身就是无法完全解决，而只能部分地解决。为了论述方便，必须对相关概念的关系进行初步的梳理。

首先是“严重程度”。犯罪的“严重”是个主观概念，是主体从某一角度或立场出发对犯罪现象或单个犯罪行为的判断。在两个意义上使用：一是指主体对宏观犯罪现象的判断，意指犯罪形势严峻程度；二是指主体对单个的犯罪行为判断，意指某个具体犯罪行为对社会危害的程度。在本章中，没有特别说明的情况下，特指第二种意义上的“严重”，因此，“严重程度”就是主体对某个具体犯罪行为作出判断后的结论表述，具有量的属性。

其次是“严重性”。从内容上讲，与“严重程度”是一致的。但“严重性”一词着眼于具体犯罪行为本身的性质，是犯罪行为所具有、主体据以作出“严重程度”判断的客观性质。可以说，“严重性”是评价对象具有的性质，具有质的属性。“严重程度”是评价主体对评价对象的“严重性”作出评价得出的结论。美国的犯罪研究多采用这个概念，如马文·沃尔夫冈教授关于犯罪严重性的全国调查。

再次是“社会危害性”。这是犯罪行为之所以被标定为“犯罪”的理由，是犯罪的“严重性”描述和“严重程度”判断的前提。只有具有“社会危害性”的行为，才能继续描述其“严重性”，才能判断其“严重程度”。根据俄罗斯学者的观点，“社会危害性”由多方面的内容构成，包括犯罪所侵犯的客体即利益、犯罪的主观罪过、犯罪的后果、犯罪的方式等。[3]“严重性”和“严重程度”是对这些因素综合判断后的描述和判断。因此，“社会危害性”也是一种质的属性。与“严重性”概念不同的是，“社会危害性”这种属性是犯罪得以成立的前提，“严重性”则是犯罪成立以后具有的程度属性。而犯罪的“严重程度”可以说就是犯罪的“社会危害性程度”。俄罗斯联邦刑法典采用“社会危害性”这个概念，该法典第15条规定：“本法典所规定的行为，依照其性质和社会危害性的程度……”[4]

从上述三个概念的简要辨析基本上可以得出一个判断：“严重程度”、“严重性”和“社会危害性”都是对犯罪作为一种反社会行为的“恶性”（非道德评价）的表现。三个概念在不同的语境里使用。

最后，中国学者最近运用了“罪量”的概念。如白建军《犯罪轻重的量化分析》一文，[5]陈兴良的《作为犯罪构成要件的罪量要素》（载《环球法律评论》2003年秋季号）一文。这里，两位教授都采用了“罪量”一词，但是二者的含义存在区别。后者更多地指特定犯罪行为的数量要素，如涉案数额大小、犯罪情节是否严重等，而前者是指犯罪（包括抽象个罪、具体个罪）整体严重程度的数量描述。因此，白建军教授所说的罪量，其实就是本章所讨论的犯罪严重程度的数量化形式，或者说是数量形式的犯罪严重程度。

上文已经提到，犯罪的严重程度，说到底是个评价问题。而评价随着评价主体的立场或视角、评价依据标准、主体所在历史时期等因素不同而不同。这其中，评价主体的视角或立场是最为关键的，因为立场或视角决定主体的评价标准，决定了评价主体的价值取向。从主体角度看，犯罪严重程度的评价主要涉及三个主体：代表国家权威态度的立法者、代表理性评判的学者或专家、代表感性体验的民众。立法者对犯罪严重程度的评价通过法典形式表现出来，学者或专家对犯罪严重程度的评价通过研究成果表现出来，民众对犯罪严重程度的评价则通过社会调查统计表现出来。

国家视角又可称为权力视角或立法者视角。国家对犯罪的严重程度判断通过刑法典的形式表现出来。在实行犯罪分层的国家，立法者除了通过法定刑幅度表现犯罪的严重程度外，还将犯罪根据其严重程度再分成若干层次，对不同层次的犯罪实行不同的政策，如重罪惩罚预备形态，轻罪则否等。在我国，刑法典没有对犯罪分层的明确规定，立法者对犯罪的严重性判断只能通过对法定刑的精细分析才能得出。当然，从刑法典分则排列上可以看出立法者对侵犯不同客体犯罪的重要性评价，如危害国家利益的犯罪，特别是危害政权的犯罪，排在刑法典分则的第一章，说明了国家利益在我国当前是首先被保护的，因而是最重要的。但是，从刑事政策角度看，这种程度的严重性评价是不够的，过于粗糙。

除了类罪排列，法定刑是分析国家对犯罪严重程度判断的最重要素材。国家对犯罪严重程度的判断最直接地表现为法定刑，所有国家的刑法典都是如此。轻罪、重罪的分层也最终表现为法定刑的不同。那么从我国刑法典中犯罪的法定刑可以看出怎样的犯罪严重程度评价呢？

根据赵廷光教授的分析，《刑法》规定了1443种罪行，根据刑法对罪行所配置的法定刑，[6]可以将这些罪行划分成六个等级：[7]（1）罪行轻微：法定最高刑为1年和2年有期徒刑，此类罪行共33种，占全部罪行的2%；（2）罪行较轻：法定最高刑为3年有期徒刑，此类罪行共406种，占全部罪行的27%；（3）罪行较重：法定最高刑为5年有期徒刑，此类罪行共211种，占全部罪行的15%；（4）罪行严重：法定最高刑为7年和10年有期徒刑，此类罪行共有471种，占全部罪行的32%；（5）罪行重大：法定最高刑为15年有期徒刑和无期徒刑，此类罪行共212种，占全部罪行的15%；（6）罪行极重：法定最高刑为死刑，此类罪行共132种，占全部罪行的9%。再细点分，可以分成37个档次或等级。

专家视角代表刑事法学者对犯罪严重程度的理性认识。专家视角对犯罪严重程度的判断，不同于国家视角或立法者视角的判断，前者是一种应然状态的追求，而后者则是一种实然状态的判断。专家视角的判断目的在于检视国家或立法者对犯罪严重程度的判断是否合乎理性，是否正当。专家视角的判断首先注重的是科学性。专家或学者，是以知识权威的形象出现的，其表达的思想必须出于理性分析，必须有理有据，必须逻辑连贯。但不同犯罪之间通约困难的存在，决定了这种专家判断的困难。

目前完整地对刑法典的犯罪严重程度（即所谓“罪量”概念）进行专家判断的是白建军教授。白建军教授通过将罪量概念进行四个层次即先后四次的分解，将犯罪分解为36个轻重不等的类型，也就是36个变量；然后结合理性分析和专家性质的问卷调查结果，[8]对这36个类型进行赋权；再根据“罪量综合指数SCO=评价关系+评价标准+评价对象”的模型进行SPSS处理，得出422个罪名的罪量值。最后对这422个罪量值进行分级处理，归纳为十级，其中处于最高级别的罪名有26个。

除了国家或立法者、专家或学者以外，还存在一个感受犯罪严重程度的民众视角。民众视角缺少国家视角的权威性，也缺少专家视角的理性和智性色彩。民众对犯罪严重程度的判断，更多的是一种感性体验，因此也更缺乏逻辑一致性。但是，犯罪不仅是国家权力的控制对象，也不仅是学者的理性研究对象，它更是民众切身感受的体验对象。民众对犯罪的反应，虽然直观、感性，但也是更真实的。而且民众对犯罪的反应，直接影响到国家对犯罪的态度，影响到学者对犯罪的研究重点。从这个意义上说，民众对犯罪严重程度的判断是最重要的。

但是，民众对犯罪的直观体验缺乏知识支持，因而难免对犯罪产生错误的判断。“犯罪行为的危害不是由人们认为后果是什么而是由其真正是什么所决定”，[9]民众对犯罪严重程度更多的是一种体验，而不是一种判断，因此带有极强的情绪化特点，容易失真。当然，由于前述原因，民众对犯罪严重程度的感受应该纳入到国家评价和学者评价中来，不能作为标准，但应该作为重要参考。

民众对犯罪严重程度的评价，通过犯罪严重性调查来获悉。这方面，最有影响的是美国学者马文·沃尔夫冈教授为首的小组从1964年开始在全美开展的犯罪严重性调查。其他很多国家也进行了相同的犯罪严重性调查。

综上，对犯罪严重程度的评价有不同的视角，而不同的视角之间会存在较大的差距。

二、犯罪分层的刑事政策意义

根据刑事政策的作用领域，可以分为全面性的刑事决策、刑事实体政策、刑事程序政策等。结合中国刑事实践，我们着重以影响中国刑事实践20多年的严打政策为标本分析论证犯罪分层的必要性。

经过近30年的实践，对于严打的观点已经基本趋于一致，那就是：从功利角度看，严打对于社会治安的好转只具有短暂的、治标性的功效，而无法作为长期的、根本性的控制犯罪的政策；从价值角度看，严打过程容易出现违背法治精神的刑事实践，与依法治国方略不相协调。但是从政治上考虑，民众对治安好转的诉求影响着政治领导者的决策，在缺乏有效的治安策略情况下，简单地取消严打几乎是不可能的。因此，现实的解决之道是寻找第三条道路。

笔者认为，改进一项制度，必须结合现实条件和价值追求，在平衡各方利益的基础上，实现最大限度的可接受性和效用最大化。基于此，在严打政策问题上，我们应该将打击犯罪的现实需要、现实可投入的司法资源、法治国的理想和人权保障要求、治安问题上的政治考虑等方面进行通盘考虑，寻求最佳结合点。从这个前提出发，笔者认为在严打政策上，有必要引进犯罪分层制度对之进行全面改造，提倡宽严相济的刑事政策，以求切合上面的各点要求。具体设想是：根据犯罪的严重程度，把犯罪分成若干层次（具体分层设想见后文），对那些严重危害社会治安、严重危害整个社会存立基础，即危害人类社会最重要利益的犯罪，实行严厉打击，包括在立法上加重法定刑、司法上从重量刑、执行上机构化和监禁化等；而对于那些危害不大的犯罪，则实行比较宽松的刑事政策，包括立法上轻刑化、司法上从轻量刑、执行上非机构化和非监禁化或社会化等。通过这种犯罪分层处理，借鉴国外两极化刑事政策的合理因素，使单向度的严打刑事政策走向宽严相济的刑事政策，解决中国严打政策现实中存在的问题和面临的深刻矛盾。具体包括以下几个方面内容。

（一）通过犯罪分层，可以使刑事打击对象理性化、固定化，避免刑事决策的情绪化，提高决策科学性

在近30年的严打政策实施过程中，严打的对象始终是一个不确定的因素。从第一次全国规模严打的七类分子，到第三次全国规模严打的三类犯罪，严打对象始终处在一种变化过程中。历次专项斗争，更是没有规律。其实，从历次严打实践来看，全国规模的严打，基本上都限定在传统的所谓刑事犯罪上，也就是犯罪学上所说的自然犯罪，或者说那些危害人类基本情感和秩序的犯罪，比如杀人、盗窃、抢劫、强奸等。按照马斯洛的心理学对人类需要的划分，这些犯罪是对人类基本的最低级的生存需要、安全需要的威胁，而这种需要是人实现其他需要的前提，危害这种需要将会给人带来根本性的恐惧。因此，对这些犯罪进行严厉打击是正当的。但是严打决策存在的问题是，没有一个标准，也没有一个持续性的对象，把对这些犯罪的打击作为一种阶段性的政策，缺乏一个连贯性的思路，因而走向情绪化，这是一个方面。另一个方面，不是每一种新出现的犯罪类型都应该给予严打。特别是把一些违法行为作为严打对象，明显带有道德情绪需求的色彩。比如“除六害”专项斗争中，就把卖**等行为作为严打对象，明显带有道德义愤色彩，是一种社会道德“洁癖”的表现。

因此，我们需要根据一定的标准对所有犯罪进行分层处理，从所有犯罪中厘出那些真正危害社会存立的严重犯罪作为严打对象，并将这种分层在立法中固定，将这些对象作为相对比较固定的严厉打击对象。只要是这些严重犯罪，就应该给予严厉打击。相反，对那些危害不大的犯罪，则可以通过其他更为有效的途径进行处理，着眼于预防，而不是报应。就像德国著名刑法学家耶塞克所说，“只要人们对那些现实地威胁法律所保障的和平的严重犯罪还保有免疫力，就不应当认为公共安全受到了威胁。因此，对于有轻微甚至中等程度犯罪行为的人，应当扩大采取在自由状态中进行考验的办法。”[10]

（二）通过犯罪分层，可以改变刑事打击的运动式特点，从“严打”转向宽严相济，并成为国家一项稳定的刑事政策，最大限度减少“严打”的负面效应

“严打”的很多缺陷，都与“严打”的运动式特点有关。要避免这些缺陷，我们必须使“严打”从运动式的犯罪打击，转变为制度性的犯罪打击，使“严打”不是一项运动性的政策，而是国家对某类或某些犯罪的稳定立场。这种转型，可以通过犯罪的分层得以实现，也就是说，通过犯罪分层，确定哪些严重的犯罪作为严打对象，并且用立法形式固定，然后再通过法律确定这些犯罪的“严打”方针或制度。“我们的刑事立法和刑事司法在确定犯罪的反应方式时，应当对不同侵害性质和危害程度的犯罪实行区别对待，该重的重，该轻的轻，对于性质、情节和后果都比较轻微的犯罪则尽量不用刑罚手段予以处理。”[11]因此，只要是确定为“严打”对象的犯罪，不管在什么时候、什么地区出现、被捕、判决，都实行严厉打击。这样就改变了原来时间上不定期实施“严打”的运动性特点，改变执行者对“严打”政策的习惯性期待，使“严打”从一项从上而下的运动，转变为一项经常性、稳定的、制度化的刑事政策，从而发挥各级司法机关、刑事执行机关面对固定“严打”对象的主动性、积极性。当然，在对特定严重犯罪严厉打击的时候，不能忽视对其他轻微犯罪的宽缓化政策。

经过近30年的“严打”政策实践，决策者逐渐注意到运动式“严打”的不足，也在提倡制度化、规范化的“严打”，把“严打”作为一种日常性工作。权威部门撰文指出，“严打”“在整个社会主义初级阶段都必须长期坚持”，要“走进经常性工作机制”，“系统地、规范地、经常地贯彻‘严打’方针的工作制度和工作方式，是对‘严打’斗争经验和做法的制度化、规范化。”[12]这是“严打”从完全运动式刑事政策转向稳定性、规范化、制度化的合理刑事政策的信号。同时该文指出，“坚持依法办案，坚持稳准狠，坚持宽严相济，正确适用法律……把打击重点始终指向严重危害社会治安和民众安全感的犯罪活动，实现法律效果与社会效果的统一。”[13]笔者认为，这正是犯罪分层在“严打”刑事政策上所追求的效果，也只有对犯罪实行犯罪分层处理，才能更好地实现这种宽严相济的理性政策。

（三）通过犯罪分层，在严重犯罪和轻微犯罪之间合理分配司法资源，实现刑法效益最大化，并更好地保障人权，符合法治精神

犯罪控制需要资源投入。“严打”政策作为一种特殊的犯罪控制手段，其资源投入量是巨大的。这种资源包括国家物质资源的投入和刑罚作为控制手段的投入。到目前为止，没有见到每次“严打”所花费的物质成本统计，但从有关报道看，“严打”的成本是巨大的。据报道，在2001年“严打”中，时任湖北省委政法委书记一次性就签批1200万元专款，作为省公安厅的“严打”办案经费及破案奖励，同时签批300万元用于省高级人民法院和省检察院作为“严打”办案补助。[14]那么“严打”中这种巨大的资源投入是否合理和必要呢？

笔者认为，从效益最大化角度看，必须对犯罪进行分层，在不同严重程度的犯罪层面进行资源分配。

社会资源总量是既定的，在“严打”中投入巨大资源以后，必然减少在其他方面的投入。有学者把这种现象称之为“排挤效应”，也就是说投入刑罚资源时，相对地必须减少其他社会福利与公共建设的支出。[15]这种排挤至少包括以下几个方面：一是减少了“严打”以外的犯罪预防措施投入；二是减少了非“严打”对象的犯罪的司法投入；三是减少了其他可能促进犯罪预防的社会政策，如低保政策、贫困儿童上学救助、民政救助等的投入。

除了以上排挤效应以外，对犯罪不分轻重地全方位“严打”投入，也是一种不合理的资源配置。“一味地意图对所有的犯罪进行刑法规制，一方面会否定刑罚的天然的负面效应，并对刑罚的功能产生了不切实际的期待，从而对刑罚作为不计成本的耗费与投入，导致刑罚干预的过度、刑罚效益的低下与刑罚负面效应的出现。另一方面，也会因为刑罚使用的平均与对犯罪规制的面面俱到，而使刑罚对付严重犯罪缺乏‘能源’后盾，从而出现对特定严重犯罪打击与规制的不力与软弱”，因此在面对社会转型带来的犯罪浪潮时，我们“就必须集中有限的刑罚资源来对抗这些犯罪（指严重危及社会生存与发展、民众安宁与幸福的暴力犯罪、有组织犯罪、恐怖主义犯罪等——引者注）”，而“对那些轻微犯罪采取宽松的刑事政策”。[16]也就是说，我们必须对所有犯罪进行分层处理，然后集中大部分资源来对付危害社会生存根本条件的那些最严重的犯罪，而对轻微的犯罪行为采取更为宽松的政策。“我们在不放松严刑惩治重罪的同时，应当借鉴世界性刑法改革运动中各国非刑罚化的成功经验，对轻微犯罪尽可能用非刑罚处理手段予以调整，这样我们才可能以最少的刑罚资源投入达到最大的控制和预防犯罪的效果，从而使刑法的运行实现效益最大化。”[17]

同时，对资源进行不同犯罪的分层分配，也有利于人权保障。“严打”中对所有犯罪都实行“从快”，虽然决策者一再强调要在法定期限内“从快”，但“严打”实践证明必然发生大量违背人权保障的司法行为。从人权角度讲，越是严重的案件，越有可能更严重地侵犯人权，比如错判死刑就是最极端的例子。因此，“严打”中应该把大部分资源投入用于严重犯罪案件的司法运作，而对轻微案件实行“从快”处理，把从轻微犯罪案件节省下来的资源投入到严重犯罪案件中，把严重犯罪案件的审判质量提高，从而更好地保障人权。也就是说，必须首先对犯罪进行不同严重程度的分层，然后再在不同层次犯罪之间规定资源分配原则。

这种分层处理在提高案件质量的同时，还能减少学者所谓案件“回炉”现象。[18]因为“严打”中的错案大量增加，很多案件必须重新走一遍司法程序。这种“回炉”不仅造成国家赔偿的有形损失，也给国家树立了更多的对立面，还造成当事人无可挽回的无形损失，甚至丧失生命。

综上，对犯罪进行分层处理，把资源在不同层次间进行分配，不仅有利于实现刑罚资源的效用最大化，也有利于人权保障，从而实现法治的追求。

（四）通过犯罪分层，实现中国刑事政策的国际化

西方国家自20世纪60年代开始，面对犯罪急剧增加和新型犯罪不断出现的情况，纷纷采取了对犯罪区别对待的所谓两极化政策，即对于重大犯罪及危险犯罪，采取严格的刑事政策；对于不需要矫治或者有矫治可能的犯罪，采取宽松的刑事政策。严格刑事政策的适用对象是重大犯罪、有组织犯罪、恐怖主义犯罪、累犯等，基本策略是“入罪化”、“从重量刑”、“隔离与长期监禁”等。宽松刑事政策的适用对象是轻微犯罪、无被害人犯罪、偶犯、初犯、过失犯等，基本策略是“非犯罪化”、“非刑罚化”、“程序简易化”、执行的“非机构化、非监禁化”，[19]也就是所谓“轻轻重重”刑事政策。但各国轻重的重点又有所不同，美国是“轻轻重重，以重为主”，[20]欧洲国家则倾向于“轻轻重重，以轻为主”。[21]前者如美国著名的“三击出局”法案，后者如欧洲的非犯罪化、非刑罚化潮流。[22]因此，在我国实行犯罪分层制度，从刑事政策理论的国际对话与实践接轨角度看，有其必要性。

综上所述，我国延续近30年的“严打”刑事政策，对我国当时的社会治安确实起到了一定的作用，但也伴随着一系列消极影响。这些消极影响，从根本上源于“严打”的运动式特点、治安状况理想化目标与犯罪现状的矛盾、“严打”对象决策的情绪化等因素，这些都与中国建设法治国家的治国方略相抵触。但从社会治安角度看，取消对严重犯罪的“严打”也是不现实的，“严打”从一开始就具有政治性，说明“严打”不仅仅是一种法律措施，更多的是一种政治选择。因此在现阶段，坚持原来的“严打”思路，将面临着法治化要求和民情要求改善治安的政治需求之间的深刻矛盾。笔者认为，解决之道在于：通过犯罪分层的立法化，坚持对严重犯罪贯彻“严打”的方针，提倡对轻微犯罪实行宽大政策；立法化以满足法治的形式化、稳定化需要，宽严相济以满足改善治安的政治需要，犯罪分层的立法化为宽严相济刑事政策提供法律基础和法理基础。这就是犯罪分层理论为“严打”刑事政策设计的出路。

三、犯罪分层与刑法完善

犯罪分层不仅能为刑事政策提供科学基础，也有助于完善刑法体系（即现行刑法典及单行刑法、刑法修正案等意义上规范体系）。其作用主要表现在两个方面，一是对既有规范进行条理化修正，二是对既有规范进行合理化补缺。

（一）通过犯罪分层对现行规范进行条理化修正

现有刑法总则的一些罪刑规范已经针对犯罪性质与轻重作了区别对待，但由于各方面因素限制，现有对犯罪轻重的规定存在诸多不尽如人意的地方。因此，有必要对现行罪刑规范进行条理化修正，使得总则关于犯罪轻重的罪刑规范更加协调、科学。我们的思路是，在刑法体系内部引进犯罪分层制度，用犯罪分层代替现有关于犯罪轻重的规定，统一标准，统一定性，使刑法内部的罪刑规范协调起来。具体讲，采用犯罪分层制度的必要性表现在以下几个方面。

1.用犯罪分层代替列举式立法，实现标准统一化

有此必要的包括未成年人刑事责任范围、特殊防卫对象、禁止假释对象、可以剥夺政治权利对象的确定四个方面。

未成年人刑事责任范围虽然经过明确列举，符合了罪刑法定原则的要求，但由于缺乏统一标准，结果很快在司法实践中出现了问题。这是因为立法对范围的确定缺乏通盘考虑。因此，有必要统一根据某个特定标准对未成年人刑事责任范围作出明确规定。笔者认为，应该采用犯罪分层方法，把最严重层次犯罪作为未成年人负刑事责任的范围。因为犯罪分层主要根据犯罪的严重程度，而严重程度的评价必然包含了主客观各方面因素，也包含了各方面对犯罪的评价，最后被评价为最严重的犯罪层次也必然主要包括社会上反应最激烈的一些犯罪，而且必然都是故意犯罪，甚至主要就是暴力犯罪。因此，从社会、伦理常识来看，这些犯罪必然违背一般人从小就被灌输的道德观念、社会知识，14～16周岁的未成年人对其危害性、严重性也必然已经有所认识。犯罪分层后确定的不同层次犯罪范围是明确的，也是通过刑法分则明确规定的，这样就避免了现行立法列举式规定的不足。俄罗斯刑法就采用这种犯罪分层方式，其《刑法》第92条第1款规定：“对因实施轻罪或中等严重的犯罪而被判刑的未成年人，法院可以免除其刑罚……”

对于特殊防卫对象范围、禁止假释对象范围、可以剥夺政治权利对象范围，现行刑法采用了列举加兜底性文字的规定方式。这不仅违背罪刑法定原则的明确性要求，而且也存在列举式规定方式的不足。其实，从三者规定的对象看，都是严重的暴力犯罪，而且都是故意犯罪。如果采用犯罪分层，用最严重犯罪中的故意暴力犯罪来代替三者的规定，不仅避免了无标准列举式规定的不足，而且也符合了罪刑法定原则的要求。这些对象还可以和前述的严打对象进行对接。这不仅在刑事决策上实现有法可依，也使现有刑法总则罪刑规范统一标准，更为协调、科学。如俄罗斯《刑法》第79条第3款规定：“只有在被判刑人实际服满以下刑期之后才得假释：（1）因轻罪或中等严重的犯罪被判刑的，不少于刑期的1/2；（2）因严重犯罪被判刑的，不少于刑期的2/3；（3）因特别严重的犯罪被判刑的，不少于刑期的3/4……”采用犯罪分层方法对假释对象进行明确区分，更为科学。

2.用犯罪分层定性方法，对量刑进行制约，并避免不必要的困扰

犯罪根据严重程度分层以后，就被定性为“轻罪”“微罪”等，在刑法典中范围明确，因此在适用与此有关的制度时，可以避免不必要的人为干扰，特别是司法中的量刑恣意。

刑法总则中有关此问题的，主要包括不承担刑事责任的范围、缓刑对象确定、累犯条件、重大立功条件四个方面。

对于不承担刑事责任范围和缓刑对象，存在的问题主要是对适用对象没有性质的限定，从最高层次犯罪到最低层次犯罪都有被裁量为“犯罪情节较轻”、“有悔罪表现”和“没有再犯罪的危险”的可能，也都有“被判处3年以下有期徒刑”并被判断为“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”。也就是说，没有犯罪层次限定，所有犯罪都存在不需要判处刑罚和适用缓刑的可能。指出这个问题，并非本书反对从轻处罚被告人，或对被告人适用缓刑，本书的观点恰恰是主张应大量适用缓刑或从轻处罚的。这里只是说明，没有对犯罪定性上的限定，把所有问题都交给司法裁量来决定，容易滋生司法腐败和量刑不公。因此，有必要对不需要承担刑事责任对象和缓刑对象进行性质限定，对某些最严重的、人身危险性特别强的犯罪人限制适用缓刑或免除刑事责任。当然，在这个问题上，犯罪分层还是应该和具体裁量结合起来规定更为科学，因为是否适用缓刑更多的是对被告人人身危险性的判断。俄罗斯有学者认为，“对严重犯罪和特别严重的犯罪适用缓刑时应采取特别谨慎的态度，因为在这种情况下应该看到，这种犯罪的实施本身，它们对社会和公众的危害性，后果的发生都证明对犯罪人适用缓刑是不适当的。”[23]尽管俄罗斯刑法对缓刑的对象没有作出限定，但俄罗斯学者在这方面的观点值得参考。

累犯条件和重大立功条件，采用犯罪分层的方法更为可行。对于累犯条件，“应当判处有期徒刑”指该犯罪的严重程度，与犯罪分层对犯罪的严重程度衡量具有一致性，直接将这个可能带来争议的表述换为犯罪分层后的某一层次犯罪，不仅明确了累犯构成条件，也避免了不必要的语言局限造成的困扰。对重大立功标准，前面已经指出，“可能被判处无期徒刑”或者根据案件影响范围来确定，具有很大的缺陷。换一种思路，如果用犯罪分层中的最严重犯罪或类似层次来界定，则范围明确，规范稳定，不受外界的所谓“影响范围”干扰，更加科学化。

3.用犯罪分层代替总则衡量犯罪轻重的标准，实现制度衔接总体协调

追诉时效中以5年为标准点，虽然亦无不可，但终究与刑法其他规定存在不协调，不是最优选择。为与其他制度相衔接，有必要统一采用3年为标准点。从总则来看，关于管辖范围的规定是以3年为标准点，关于缓刑规定也以3年为标准点，[24]从分则角度看，以3年作为法定刑一端的比以5年作为法定刑一端的多出一倍左右。因此，不管从与总则的其他罪刑规范相协调方面，还是从分则适用的普遍性方面看，都以3年为最优。

根据笔者的设想，3年将成为我国犯罪分层在法定刑上的一个界线。从目前学者在法定刑方面的研究看，3年是一个区分犯罪轻重认同度最高的时间，有的学者也以3年作为判断是否重刑的一个标准。[25]因此，在总体上，以3年作为不同犯罪层次法定刑的一个界线是合适的。如此，总则的很多制度都可以犯罪层次来统一协调，如属人管辖、保护管辖、时效制度等。

综合以上论述，犯罪分层将使所有现行关于犯罪轻重的规定统一化、明确化，从而使整个罪刑规范更为协调，修正原来罪刑规范中对犯罪轻重规定不一致的现象。这种条理化修正，必将促进罪刑规范整体的科学化改造。

另外，在死刑条件中引进犯罪分层将有助于死刑的立法控制，下面将专门论述。

（二）通过犯罪分层对现有罪刑规范进行合理化补缺

除了对现行规范进行条理化修正以外，犯罪分层的必要性还体现在对现有罪刑规范的合理化补缺。理由在于，这部分罪刑规范在处罚范围等问题上存在不足，必须加以改进，改进的最佳途径就是犯罪分层处理。这里以犯罪预备和犯罪未遂为例进行论述。

越来越多的学者认为，现行刑法对犯罪预备行为和未遂行为的处罚范围失之过宽，特别是把处罚犯罪预备行为作为一个原则性规定更成为众矢之的。这里本书欲在总结学者观点基础上，论证利用犯罪分层制度限制犯罪预备和犯罪未遂处罚范围的必要性。

1.关于犯罪预备

（1）现行法规解析。根据我国刑法典的规定，“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”，“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”。该条规定了犯罪预备的概念以及预备犯的处罚原则。虽然对“犯罪预备（行为）”和“预备犯”两个概念是否应该有所区别存在争议，但“实际上这些刑法[26]都没有把预备犯与犯罪预备明确区别开来”[27]却是不争的事实。既然在实定法上对二者没有区分，那么从上述规定可以直接推论：刑法典规定的所有犯罪的预备行为原则上都应该予以处罚。

对于刑法典原则上处罚所有预备犯的规定，虽然也有学者认为该规定有一定的积极功能，如“将刑事责任评价的时间起点提前，有助于严密刑事法网”、“将犯罪及时遏止在萌芽阶段，有利于充分发挥刑法的积极预防功能”等，[28]但大多数学者对这种规定提出批评。[29]综合各位学者的批评意见，上述立法规定存在的问题主要有以下几个方面：一是从刑法体系协调角度看，该规定与《刑法》第13条犯罪概念的“但书”存在冲突。因为“在一般情况下，只有少数社会危害性严重的犯罪的预备行为的社会危害程度才能够达到犯罪程度”，[30]因此预备行为有危害程度轻重之分。对于危害轻的预备行为，根据第13条但书规定，不认为是犯罪；而根据犯罪预备的规定，则要承担刑事责任。从两个条文的地位看，都属于刑法的总则性条文，无法排除其中一个条文的适用，因此两者存在矛盾。二是从刑法价值角度看，该规定使刑法过分严厉，违背刑法的谦抑性。从规范上分析，“为了犯罪，制造条件”可能无限扩大惩罚链条，也容易将道德规制模式引入刑法领域，导致主观归罪和惩罚思想犯。[31]三是从司法实践角度看，该规定缺乏操作性，容易使司法实践陷入尴尬境地。因为要证明某一行为主观上是“为了”犯罪，非常困难。对所有行为的预备行为给予证明的可能性几乎为零。而在司法实践中，“只有极少数性质严重的犯罪之预备行为才受到刑事追究”。[32]

把上述观点归结为一点，就是：现行刑法规定以处罚为原则，对犯罪预备行为处罚范围太宽。因此，从实定法角度，对上述规定理解为原则处罚犯罪预备行为是不错的，认为对犯罪预备行为处罚范围太宽的立法前提是成立的。对这样的立法方式，有学者认为，将所有预备行为宣告为刑事可罚，在刑法的危险递增理论看来，不仅违反刑罚的经济性原则，实践中无法实行，而且也是没有理论根据的，“这种‘撒大网’式的规范方式，不仅是一种立法与理论上的懒惰，而且，它明显具有国家刑罚权滥用的危险。国家在犯罪面前更无须如此如临大敌。”[33]把这种批判直接运用于中国刑法，可谓切中要害。无论如何，刑法典在犯罪预备处罚规定上是不恰当的，必须对处罚范围给予限定。

（2）现行法的改进与犯罪分层的必要性。就如何改进目前的规定，不同学者在刑法修订前后都表达过自己的观点。[34]虽然不同学者之间对如何改造犯罪预备行为处罚范围规定的观点有细微差别，但是在总体思路上是完全一致的。可以归纳为两点：一是立法模式上，都主张采用总则和分则相结合规定的方式；二是在处罚范围上，总则部分，基本主张规定预备犯以法律明文规定为限；分则部分，明确规定一些“重罪”或“严重犯罪”的预备行为给予处罚。

笔者认为，上述所谓“重罪”、“严重犯罪”等概念就是犯罪分层意义上的程度表示（当然本章还要论述区分犯罪层次的标准问题），也就是说上述诸学者的思路与本章犯罪分层的思路完全一致。我们的具体设想是：在总则中把犯罪分成若干层次（参见本章结论部分），在犯罪预备部分，规定最严重的一个或两个层次犯罪或某些具体重罪的预备行为才给予处罚，分则部分则通过法定刑标示具体的犯罪范围。这样既把犯罪预备行为的处罚限定于严重犯罪，而且具体范围明确，总体上与刑法上的其他制度也能协调。

2.关于犯罪未遂

对于犯罪未遂，刑法规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”，“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”从这个规定可以看出，除了处罚严厉程度有所区别以外，刑法关于犯罪未遂和犯罪预备处罚范围规定的立法模式是一样，即原则上对所有犯罪的未遂犯都进行处罚。但是，从直接故意犯罪的发展过程看，犯罪未遂与犯罪预备毕竟是有区别的。

犯罪未遂与犯罪预备的关键区别在于是否已经着手实施具体犯罪构成所规定的行为，即是否开始实施具体犯罪的实行行为。犯罪本质是对法益的侵害。犯罪预备还没有实行行为，但犯罪预备也具有侵害法益的危险，因此与犯罪预备相比，“实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为”。[35]也就是说，从犯罪对法益侵害的角度来看，犯罪未遂行为比犯罪预备行为更接近于所要侵害的对象，对法益的威胁更大，因此就同一犯罪而言，犯罪未遂行为在危害程度上比犯罪预备行为要严重得多。从这个角度讲，犯罪未遂行为的处罚范围应当比犯罪预备行为要宽一些才合理。但犯罪未遂又不同于犯罪既遂，其对法益侵害的程度明显没有犯罪既遂高，因此在危害程度上必然比犯罪既遂要轻微一些。从这个角度看，没有必要对所有犯罪未遂都处罚。

此外，对犯罪未遂行为普遍处罚的合理性，受到与对犯罪预备行为普遍处罚一样的质疑：处罚情节轻微的未遂犯与“但书”规定相冲突；对危害性很轻的犯罪未遂进行处罚，不当地扩大了刑法处罚范围，在价值上违背刑法谦抑性要求。

总之，不管从犯罪对法益侵害的程度，还是从刑法体系协调和刑罚节约（谦抑）角度，对犯罪未遂进行普遍性处罚同样不是恰当的。因此，有必要对现行法的普遍处罚规定进行一定程度的改造，适当缩小犯罪未遂的处罚范围。

那么，通过什么方式来缩小犯罪未遂行为的处罚范围呢？对此，学者们也已经进行过一定的探讨。

张明楷教授认为：“第一，犯罪性质严重的未遂应当以犯罪未遂论处，如故意杀人未遂、抢劫未遂、放火未遂等；第二，犯罪性质一般的未遂只有情节严重时，才能以犯罪未遂论处，如盗窃未遂、诈骗未遂等；第三，犯罪性质轻微的未遂不以犯罪论处。”[36]赵秉志教授认为：应当考虑把刑法中对犯罪未遂的概括规定，修改为总则概括规定与分则具体规定相结合的规定方法。在总则概括规定中，载明犯罪未遂的一般概念和一般处罚原则，并指明未遂犯的定罪处罚以分则明文规定者为限；在分则条文中，则根据犯罪的性质和未遂形态的危害程度，具体规定哪些罪的未遂犯要处罚。[37]学者金泽刚认为：刑法可以借鉴《德国刑法》的规定，对处罚未遂犯加以适当的限制，即对于比较严重的犯罪，均规定处罚未遂犯，对于刑法规定的较轻的犯罪，以刑法规定处罚未遂犯为限，未规定的不予考虑。并认为可以将最高法定刑为3年有期徒刑作为区分重罪与轻罪的界限，法定刑最高为3年有期徒刑的罪为轻罪，其他的罪为重罪。[38]上述观点分别涉及犯罪未遂行为处罚的立法模式、处罚范围、犯罪严重程度的区分标准等问题。从立法模式上看，犯罪分层也必须总则和分则相结合。从处罚范围确定的标准看，不同学者分别采用“犯罪性质严重”与“犯罪性质轻微”、“犯罪的性质”与“未遂形态的危害程度”、“严重的犯罪”与“重罪”、“轻罪”等表述，从犯罪分层角度看，这些表述有的本身就是指犯罪分层的严重程度标准，有的是犯罪严重程度标准的关键因素，有的则是犯罪分层的结果。因此，与前面学者对犯罪预备行为处罚范围的改造建议一样，对犯罪未遂行为处罚范围的改造建议与本章所主张的犯罪分层也是完全一致的。至于具体以几年或哪一层次严重程度的犯罪为犯罪未遂行为的处罚范围为适当，则属于技术问题。不过，从前面《刑法》现有关于犯罪轻重的规定看，以3年为标准区分轻重的一个层次是比较适宜的。

综上，笔者认为，不管是犯罪预备行为还是犯罪未遂行为，在处罚范围上，刑法规定普遍处罚失之过宽，有必要通过立法改造缩小两者的处罚范围。从目前学者的研究看，总体思路与本书的犯罪分层思路殊途同归。因此，笔者认为，从刑法整体体系协调考虑，有必要通过犯罪分层来限制犯罪预备行为与犯罪未遂行为的处罚范围，改变现行刑法没有根据犯罪性质及严重程度对预备行为和未遂行为进行区别对待的规定，从而构建更为合理、科学的罪刑规范。

（三）通过犯罪分层对死刑进行立法控制

犯罪分层与死刑控制存在紧密关系。如果建立完善的犯罪分层制度，则可以通过把死刑限制在某一层次内，进而限制死刑的范围。

1.刑法规定的死刑条件及其局限

《刑法》第48条：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”那么，何谓“罪行极其严重”呢？对此，立法上没有任何明确的解释，学者间则认识不一。笔者认为，主要涉及下面两个问题。

一是，从内容角度，是专指客观方面的危害还是包括主观和客观两个方面？是死刑适用的充分条件还是必要条件？

笔者认为，现行立法中“罪行极其严重”这一表述，作为死刑适用的限制性规定，不管从客观方面理解为“客观危害”，还是从主客观结合角度理解为“客观危害加主观危险性”，因为其标准的不确定与模糊性，都不能有效限制死刑的适用范围。司法实务部门的领导同志也认为，“在立法、司法解释和司法实践中，有必要对死刑的裁量标准，作出更明确、更具体化的规定和理解，以减少死刑适用过程中的随意性和人为性。”[39]

二是，从功能角度，是纯粹的司法适用规范还是兼有立法规范的作用？对分则规范有没有制约作用？这个问题其实从刑法规定表述就可以确定，是个纯粹的司法适用规范。本章提出这个问题只是希望说明，作为总则性规范，是否应该对分则规范有一个制约作用？如果应该兼有立法规范的作用，那么刑法分则在考虑对哪些罪名可以规定死刑时，就需要考虑触犯该罪名是否构成“罪行极其严重”，则可以规定死刑，否则不可规定死刑；如果仅仅是司法适用规范，那么对刑法分则条文规定就没有限制作用，哪些罪名可以规定死刑与是否“罪行极其严重”没有必然联系，每个罪名都可以根据立法者需要规定死刑，触犯每个罪名都可能是“罪行极其严重”。从这个角度看，作为适用规范的“罪行极其严重”并不能对刑法分则的死刑罪名设立产生立法性的制约作用。

本书的结论是：总则关于死刑的限制性规定，应该对分则死刑罪名设立产生限制性作用。但《刑法》目前的规定，并不能产生这种制约性作用。

2.死刑控制：犯罪分层的贡献

针对以上缺陷，笔者认为，可以通过犯罪分层方法来加以改进，以从立法与司法上更好地限制死刑。具体设想是：在犯罪分层中，单独设立“最严重犯罪”的犯罪层次，并明确这一层次的犯罪只能是蓄意而且结果为危害生命的暴力犯罪；然后在刑法总则中规定死刑仅限于“最严重犯罪”（限制性条件），在分则中根据总则中“最严重犯罪”的含义限制可以设立死刑的罪名，从而在立法与司法两个方面实现对死刑最大限度的控制。

首先是通过犯罪分层，明确总则死刑标准与范围，实现死刑的立法与司法控制。

不难看出，是否能对死刑进行有效控制，与总则规定的限制条件是否明确存在直接关系，而刑法的规定恰恰因为模糊而失去对分则罪名立法和实际司法适用的控制作用。因此，要更好地控制死刑，首先必须在总则中对死刑的犯罪严重程度标准与范围作出明确的、规范的、可操作的限制性规定。也就是说，在总则中明确规定死刑只用于“蓄意而且结果为危害生命的暴力犯罪”，除此以外的其他犯罪都不能规定死刑法定刑，更不能适用死刑。这个规定包括三个方面的因素：（1）必须是蓄意犯罪。蓄意，指有预谋、有针对性地对特定人生命加以危害。这种蓄意可以表现为在实施其他犯罪过程中蓄意对他人生命的剥夺，如抢劫中杀人、绑架后杀人、放火杀人等。且这种故意不包括间接故意，也不包括**杀人的情况。（2）必须是暴力犯罪。暴力犯罪是所有犯罪类型中最血腥、最使人类心灵堕落的犯罪，因此在任何现代文明社会里都是最令人反感、最引起人类恐惧的犯罪。（3）结果为危害生命。在一个社会秩序稳定的国家里，个人利益应该优位于国家利益和社会利益；在一个文明而人道的社会里，个人生命应该优位于财产、名誉等利益。因此生命是所有利益中最重要的利益，危害生命的犯罪也当然是最严重的犯罪。这三个元素是有机结合的：形式上的暴力、主观上的蓄意、结果上的生命利益必须同时具备，才能是“最严重的犯罪”。

在总则对可以用死刑进行规制的犯罪作出明确的标准和范围限定以后，分则的罪名设立必须与总则规定保持协调，只能对那些最严重的犯罪设立死刑法定刑，并且只是作为一种限制性必要条件。对实际司法适用，可以通过立法方式予以有效控制，而不致像现在这样，仅通过数额、情节、手段等因素就可以适用死刑。

在死刑控制中引进犯罪分层制度，既使刑法规定与国际人权公约规定相衔接，也使刑法能对死刑进行有效控制，包括立法控制和司法控制。如陈忠林教授所预言，科学界定“罪行极其严重”的内涵，通过结合死刑复核权回收、扩张死缓，“完全可以在5～10年实现将目前死刑实际适用减少90%。”[40]本书不敢如此乐观，但对通过犯罪分层明确界定“最严重犯罪”含义可以有效控制死刑，却不是悲观的。

因此，从刑事政策角度看，在死刑制度中引进犯罪分层制度，符合刑法谦抑原则和刑法人道原则，也符合刑罚经济原则。

[1] 罗结珍译：《法国新刑法典》，北京，中国法制出版社，2003。

[2] [法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，183页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[3] [俄]H·Φ·库兹涅佐娃、И·Μ·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程（上卷）》，黄道秀译，59～160页，北京，中国法制出版社，2002。

[4] 这里可能存在一个翻译问题，同一译者翻译的两个版本中，法典采用本书这里的表述，见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典释义》，25页，北京，中国政法大学出版社，2000；而教科书则采用另一种表述：“社会危害性的性质和程度”，见黄道秀译：《俄罗斯刑法教程》，159页，北京，中国法制出版社，2002。

[5] 另见白建军：《罪刑均衡实证研究》，北京，法律出版社，2004。

[6] 本书前面已经分析到，这种法定刑只能代表国家立场的犯罪严重程度判断。

[7] 赵廷光：《量刑公正实证研究》，135～136页，武汉，武汉大学出版社，2005。

[8] 以北京大学法学院随机到场的105名博士生、硕士生为调查对象。

[9] [美]安德鲁·冯·赫希：《已然之罪还是未然之罪》，邱兴隆、胡云腾译，71页，北京，中国检察出版社，2001。

[10] [德]汉斯·海因里希·耶塞克：《世界性刑法改革运动概要》，载《法学译丛》，1998（3）。本章转引自梁根林：《非刑罚化——当代刑法改革的主题》，载《刑事法治的理念建构》，247页，北京，法律出版社，2002。

[11] 梁根林：《非刑罚化——当代刑法改革的主题》，载《刑事法治的理念建构》，261页，北京，法律出版社，2002。

[12] 中央政法委员会研究室：《严打：走进经常性工作机制》，载《人民日报》，2004-02-04。

[13] 中央政法委员会研究室：《严打：走进经常性工作机制》，载《人民日报》，2004-02-04。

[14] 法制日报网络版，www.legaldaily.com.cn，last visited 2001/5/8。本章转引自汪明亮：《严打的理性评价》，111页，北京，北京大学出版社，2004。

[15] 张平吾编：《犯罪学与刑事政策》，724页，台湾桃园，1999。本章转引自蔡道通：《中国刑事政策的理性定位》，载陈兴良：《中国刑事政策检讨》，183页，北京，中国检察出版社，2004。

[16] 蔡道通：《中国刑事政策的理性定位》，载陈兴良：《中国刑事政策检讨》，184页，北京，中国检察出版社，2004。

[17] 梁根林：《非刑罚化——当代刑法改革的主题》，载《刑事法治的理念建构》，261～262页，北京，法律出版社，2002。

[18] 周长军：《博弈、成本与制度安排》，载陈兴良：《刑事法评论》（第12卷），70页，北京，中国政法大学出版社，2003。

[19] 郑善印：《两极化的刑事政策》，载《罪与刑——林山田教授六十生日祝贺论文集》，734页，台北，五南图书出版有限公司，1998。本章转引自刘东根：《两极化——我国刑事政策的选择》，载《中国刑事法杂志》，2002（6）。

[20] 储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，169页，北京，北京大学出版社，1997。

[21] 杨春洗：《刑事政策论》，北京，北京大学出版社，1994。本章转引自梁根林：《非刑罚化——当代刑法改革的主题》，载《刑事法治的理念建构》，260页，北京，法律出版社，2002。

[22] 梁根林：《非刑罚化——当代刑法改革的主题》，载《刑事法治的理念建构》，北京，法律出版社，2002。

[23] 俄罗斯联邦总检察院编：《俄罗斯联邦刑法典释义》，黄道秀译，184页，北京，中国政法大学出版社，2000。

[24] 根据前面论述，缓刑制度的条件引进犯罪分层的作用更多在于消极方面，即倾向于对那些最严重的故意暴力犯罪排除缓刑的适用，但可以保留现行规定中的其他积极条件。因此，三年以下还应该是缓刑适用的条件。

[25] 韩晓峰：《重刑化思想及其遏制问题研究》，中国人民大学博士论文，2005。

[26] 这里包括1979年《刑法》，而1997年《刑法》对此规定未变——引者注。

[27] 马克昌：《预备犯比较研究》，载《中央检察官管理学院学报》，1993（1）。

[28] 杨书文：《我国犯罪预备处罚原则反思》，载《江苏警官学院学报》，2005（1）。

[29] 杨书文：《我国犯罪预备处罚原则反思》，载《江苏警官学院学报》，2005（1）；沈志民：《犯罪预备可罚性的本质探究》，载《吉林大学社会科学学报》，2003（1）；高艳东：《规范学视野中预备行为可罚性的反思与重构》，载《现代法学》，2005（1）；郝守才：《论犯罪预备立法之完善》，载《河南大学学报》，2002（6）。

[30] 陈兴良：《刑法适用总论（上）》，410页，北京，法律出版社，1999。

[31] 高艳东：《规范学视野中预备行为可罚性的反思与重构》，载《现代法学》，2005（1）。

[32] 陈兴良：《刑法适用总论（上）》，400页，北京，法律出版社，1999。

[33] 李海东：《刑法原理入门》，139页，北京，法律出版社，1998。

[34] 赵秉志：《刑法修改研究综述》，152～153页，北京，中国人民公安大学出版社，1990；陈兴良：《刑法适用总论（上）》，410页，北京，法律出版社，1999。

[35] 张明楷：《刑法学》，202页，北京，法律出版社，2003。

[36] 张明楷：《刑法第140条“销售金额”的展开》，载《清华法律评论》（第2辑），188页，北京，清华大学出版社，1999。

[37] 赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》，325～326页，北京，中国人民大学出版社，1987。

[38] 金泽刚：《犯罪既遂的理论与实践》，238～242页，北京，人民法院出版社，2001。

[39] 陈华杰：《论死刑适用的标准》，40页，北京，人民法院出版社，2005。

[40] 陈忠林：《死刑与人权》，载陈兴良：《死刑问题研究》（上册），110页，北京，中国人民公安大学出版社，2004。