在刑事政策理论日益繁荣的背景下坚持研究刑事政策的基本问题,主要有两点考虑:一个是狭义刑事政策理论(工具刑事政策理论)的纠正;另一个是刑事政策实践(尤其是刑事立法、司法)的改善。在工具刑事政策理论的去除中,我们通过刑事政策含义、善治理论以及系统科学的应用,初步确立了广义的刑事政策(亦称刑事政治)思想。区别于狭义的刑事政策理论,广义的刑事政策理论不仅具有突出的跨学科、相对主义特征,在自身发展,尤其决策、执行方面也有严格的体系和要求。因此,刑事政策的基本问题仍然具有重大的理论和现实意义。
系统地看,广义刑事政策理论的研究是从犯罪原因、功能的检视开始的。笔者认为,基于犯罪原因、功能的复杂性,犯罪治理是一个系统工程,类似中医的综合治理,而绝非西医的外科手术。然而,1949年以来,受各种因素的影响,我国治理犯罪的指导思想长期偏离系统治理的根本要求。突出的情况主要有两种:一个是“以政干法”的情形,该情形下,政策压倒法律,令从口出,相当随意;另一个是基于彻底消灭犯罪的理念,试图以“严打”的方法寻求犯罪治理态势的根本好转。该两类情形,不仅长期影响我们的犯罪治理决策,而且至今还在发挥“重要的”指导作用。
新中国成立初期,受特定历史条件的限制,出现“以政干法”或者政策压倒法律的情形有一定的必然性。1949年2月,中共中央发布的《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则》在宣布“人民的司法工作不能再以国民党的六法全书为依据”的同时,也表达了要“以人民的新的法律作依据”的愿望。但是,“在人民的新的法律还没有系统地发布以前,应该以共产党政策以及人民政府与人民解放军已发布的各种纲领、法律、条例、决议作依据。尤其司法机关”不仅要坚持“有纲领、法律、命令、条例、决议规定者,从纲领、法律、命令、条例、决议之规定;无纲领、法律、命令、条例、决议规定者,从新民主主义的政策”的办事原则,同时还要“以学习和掌握马列主义、毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义的政策、纲领、法律、命令、条例、决议的办法,来教育和改造司法干部”,并以此提高“我们司法干部的理论知识、政策知识与法律知识的水平和工作能力”。不难看出,有关的治理方式,马列主义、毛泽东思想的国家观、法律观居于最高地位,新民主主义的政策次之,纲领、法律、命令、条例、决议居于最后。其中,马列主义、毛泽东思想的国家观、法律观(不是法律本身)、党的政策、新民主主义的政策、人民政府与人民解放军发布的各种纲领、命令、决议又都是执政党政策的表现形式。因此,执政党的政策一开始就取得了压倒法律的地位和性质。
严格说来,政策(政治)以善治为本意,并以求善为目的。它和治恶的法治,犹如硬币的两面,本质相通,不可分离。但是,二者求善的路径不完全相同。法治抑或通过法律的统治,在理性、恒定和可预期方面所具有的功能,更有利于权力的限制。与之相反,政策是社会力量的利益主张,具有利益最大化的本能,本身就需要借助外在力量(包括其他社会力量的利益主张)的制约才能实现妥协(公共的善)。因此,政策不能成为社会治理的最终力量,尤其单方面的利益主张,自身的约束就是一个严重的问题,如何还能系统地承载起制约权力的职责?申言之,政策的反应往往是感性的,零散的,一旦失去法律的制约,很容易受到强势力量甚至个人的支配。相对来说,法律则更有可能组织起系统的反应,更好地实现制约权力的目的。
至于“严打”寻求犯罪治理态势根本好转的愿望,一方面,违背了犯罪作为一种社会病必然存在于人类社会各种形态及其阶段的原理,犯罪既不可能被根除,也不存在一劳永逸的治理方法。另一方面,犯罪作为人类社会这个有机体所制造的“废物”,不仅源自有机体本身各方面的因素,而且具有正、负两个方面的价值抑或功能,该不该一概加以清除抑或惩罚都是一个问题,更何况一律“严打”?以政治犯罪为例:所谓政治犯罪往往是先知先觉领先于时代抑或常规的行为。在当时的法律看来,先知先觉的行为或许就是违法犯罪的,但这些违法抑或犯罪的行为不仅产生于现行统治的弊端,孕育着未来社会的发展形态,还是促进社会发展的重大力量,是不假区分地“从重、从快”还是基于系统治理的需要加以引导、吸收,这是抗制犯罪的艺术问题。
概言之,“以政干法”与“严打”惩治犯罪的方法从犯罪原因、功能和治理方法等方面看都存在片面性,而且在实践层面上还带来诸如政策法律汗牛充栋、有效制度严重不足、司法机关人满为患、手忙脚乱但又人浮于事等一系列问题。说到底,我们的犯罪治理不仅需要认识到犯罪原因、功能的系统性,还要根据整体治理的需要,从治理的目的、方法、进路等方面着手做出系统的安排。否则,既像只知道反复加面、加水的笨媳妇,也像只知道挥舞着大棒的莽汉,靡费了司法资源不说,还会耽误犯罪治理的大好时机。